Wanneer is er sprake van kinderporno. Wat maakt dat de ene naaktfoto wel toelaatbaar is, terwijl een andere naaktfoto als kinderporno wordt aangemerkt. Wij zullen in dit artikel zo goed mogelijk proberen uit te leggen wanneer volgens de wettelijke omschrijving in artikel 240b Sr een afbeelding, foto, of video wel als kinderporno kan worden aangemerkt en wanneer niet.

Kinderporno: afbeelding van seksuele gedraging

Wil een foto als kinderporno worden aangemerkt, dan moet het gaan om een afbeelding van seksuele gedraging. Dit wordt extensief geïnterpreteerd, hetgeen betekent dat er al redelijk snel aan deze eis voldaan is (HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO6446). In ieder geval is hieraan voldaan wanneer het gaat om een afbeelding van een zedendelict, waarbij daadwerkelijk seksuele handelingen worden verricht, die ook strafbaar zijn gesteld in de artikelen 242 t/m 249 Sr.). Het is niet zo dat steeds twee of meer deelnemers is vereist. Ook handelingen van zelfbevrediging worden als kinderporno aangemerkt.

Indien er geen sprake is van een zedendelict, is er sprake van een seksuele gedraging indien uit de afbeeldingen 'schadelijkheid voor de jeugdige' valt af te leiden. Dit is het belangrijkste beoordelingscriterium.

Schadelijkheid voor de jeugdige valt af te leiden van de uit de afbeelding naar voren komende ambiance en context of van de publicatie van de afbeelding. Aan de hand van het karakter van de afbeelding en de context van de afbeelding moet worden beoordeeld of er wordt voldaan dit het schadelijkheidscriterium. Aspecten van het karakter van de afbeelding die duiden op een seksuele gedraging zijn:

1. een onnatuurlijke pose,
2. een duidelijk seksueel getinte houding en
3. een totaalbeeld waaruit duidelijk blijkt dat het erom haat de aandacht te vestigen op de geslachtsdelen. 

Aspecten van de context die duiden op een seksuele gedraging zijn:

1. bepaalde kleding,
2. bepaalde voorwerpen, attributen en een omgeving waar minderjarige een kind van jeugdige leeftijd normaal niet in verkeert. 

Het enkele bloot zijn van de minderjarige is onvoldoende om onder het schadelijkheidscriterium te vallen. Een natuurlijk ogende afbeelding valt evenmin onder het schadelijkheidscriterium, bijvoorbeeld de vader die zijn kinderen in bad doet. Het gaat dan om een normale afbeelding binnen de gezinssfeer.

Jurisprudentie kinderporno

In verband met de vraag wanneer er sprake is van kinderporno is ook de jurisprudentie belangrijk. In HR 7 december 2010, ECLI:HR:2010:BO6446 is het begrip kinderporno erg ruim uitgelegd;

• Artikel 240b Sr. ziet op een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard zoals die aan de hand van de afbeelding zelf kan worden vastgesteld, waaronder begrepen het op zinnenprikkelende wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek. 
• Artikel 240b Sr ziet voorts op een afbeelding die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard toont, maar die, gelet op de wijze waarop zij is tot stand gekomen eveneens strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling 

N.B. Niet is vereist dat vaststaat dat de jeugdige is geschaad.

In de jurisprudentie zien we voorts dat het kan uitmaken of het kind duidelijk herkenbaar is afgebeeld. In HR 26 september 2000, ECLI: NL:2000:AA7230) ging het om een man die met zijn kind op de foto stond, waarbij de man een erectie had. Volgens de Hoge Raad verloor de foto een groot deel van zijn onnatuurlijkheid nu vader en kind niet herkenbaar in beeld waren gebracht.

In een uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden, van 25 augustus 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BR5799 ging het om foto's die genomen waren van douchende jongens. De rechtbank vond dat dit geen kinderporno was en overwoog daartoe:

"Die afbeeldingen, waarvan de rechtbank door eigen waarneming ter terechtzitting kennis heeft genomen, laten geen seksuele gedraging zien als hierboven bedoeld. Het staat vast dat het bij die afbeeldingen gaat om foto's van minderjarige jongens. Tevens staat vast dat zij geheel ontkleed zijn afgebeeld. Zoals de rechtbank hiervoor heeft uiteengezet kan een afbeelding van een naakte minderjarige op zichzelf evenwel niet worden beschouwd als een afbeelding van een seksuele gedraging. De wetgever heeft immers niet het afbeelden van naakte minderjarigen willen tegengaan, maar de seksuele exploitatie van minderjarigen in de vorm van seksueel misbruik. Van dergelijk misbruik is op de gewraakte afbeeldingen geen sprake. De foto's zijn niet opgenomen in een onnatuurlijke context of ambiance en leggen, anders dan door de officier van justitie betoogd, niet de nadruk op het onderlichaam of de geslachtsdelen van de afgebeelde personen. Niet blijkt dat de afgebeelde personen voor de foto's hebben geposeerd, laat staan in een onnatuurlijke of uitdagende houding. Deze afbeeldingen ontberen dan ook een strafbaar karakter, zodat verdachte in zoverre van het bezit (enz.) ervan moet worden vrijgesproken."

Beoordelingscriteria kinderporno

Het OM hanteert zelf ook criteria om te beoordelen of een afbeelding als kinderporno kan worden aangemerkt. Voor wat betreft de grensgevallen (bijv. bij een naaktfoto) is hierbij de volgende uitleg van 'een afbeelding van een seksuele gedraging' van belang:

"Kinderen kunnen in al hun onschuld spontaan houdingen aannemen die door sommigen als seksueel prikkelend kunnen worden ervaren of bijvoorbeeld ongewild de nadruk op geslachtsdelen leggen. Dit kan al snel het geval zijn bij foto’s van naakt recreërende kinderen in een omgeving waarin naturisme/nudisme natuurlijk is en die dus binnen de "gezinssfeer" en een "omgeving waarin de jeugdige normaal verkeert" gemaakt zijn. Indien een dergelijke afbeelding of film niet direct de sfeer uitademt dat hij met nadruk gemaakt is om seksueel prikkelend te werken en/of om nadruk te leggen op de naaktheid en geslachtsdelen van het kind, zal dergelijk materiaal niet snel als strafbaar kunnen worden beoordeeld. Bij de beoordeling of een "seksuele gedraging" te zien is op het materiaal, kunnen aldus de volgende vragen gesteld worden:

• is er een andere verklaring mogelijk dan dat de afgebeelde gedraging bedoeld is om seksueel prikkelend te werken en het kind geërotiseerd/geseksualiseerd neer te zetten?
  (bijvoorbeeld: een foto van een poserend kind in een professionele studio-omgeving.
• Lijkt dit een foto die als uitsluitend doel zou kunnen hebben om bijvoorbeeld in het familiealbum terecht te komen, onderdeel van een portfolio of reportage te worden? Of is de foto door de pose van het kind, de kleding, de studio-omgeving, het camerastandpunt etc. ogenschijnlijk voor deze doelen niet geëigend en alleen maar bedoeld om de nadruk te leggen op bepaalde lichaamsdelen of poses van het kind en zo erotiserend te werken?) [Zie HR 6 maart 1990, NJ 1990, 667; in dit arrest aanvaardde de HR als criterium voor strafbaarheid van een afgebeelde pose "poseren in een zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling beoogd wordt".]
• Als de afgebeelde persoon meerderjarig zou zijn, zou de afbeelding dan als "erotisch/seksueel getint of seksueel uitdagend" aangemerkt kunnen worden?

Waar wordt de blik vrijwel meteen naar getrokken, wat lijkt het onderwerp van de afbeelding te zijn of waar lijkt de nadruk op te liggen? [Zie in dit verband ook het op p. 15 genoemde, uit het verdragsrecht voortvloeiende "representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes", paragraaf 5.2.1] (bijvoorbeeld: een foto van een naakt kind in de natuur of spelend. Kan dit een kind in een voor het kind "natuurlijke"/nudistische omgeving zijn, of geeft de foto door bijvoorbeeld de (onnatuurlijk overkomende) houding van het kind, de compositie, de nadruk op bepaalde lichaamsdelen, het camerastandpunt etc. vrijwel meteen de indruk dat het geen "spontaan" genomen foto van een zich natuurlijk bewegend kind is, maar met name gemaakt om seksueel prikkelend te werken?)