“Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt, zo er al sprake zou zijn van seksuele handelingen, dat het ontuchtig karakter hiervan ontbreekt, nu er sprake is van vrijwillig contact tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
(…)
Evenals de rechtbank ziet het hof zich thans voor de vraag gesteld of de bewezen verklaarde seksuele handelingen, ontuchtige handelingen zijn als bedoeld in artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht. Met de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend.

Blijkens de wetsgeschiedenis strekt artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken. Blijkens vaste jurisprudentie kan bij seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtige karakter ontbreken. Dat kan het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen en eventueel een affectieve relatie hebben. Bij het oordeel over het al dan niet ontuchtige karakter van bepaalde handelingen komt het in belangrijke mate neer op de weging en waardering van de omstandigheden van het geval.

Naar het oordeel van het hof is er te dezen niet van omstandigheden gebleken die maken dat het ontuchtige karakter aan de seksuele handelingen is komen te ontvallen. Immers, was de verdachte een destijds vijftienjarige middelbare scholier en [slachtoffer] een twaalfjarige basisscholier. Mogelijk is de verdachte, zoals door zijn raadsvrouw betoogd, in zijn emotionele ontwikkeling jonger dan zijn kalenderleeftijd. Er zijn echter geen aanwijzingen dat hij voor wat betreft zijn seksuele ontwikkeling achterliep op leeftijdgenoten, zodat er een groot verschil was in de fase van seksuele ontwikkeling waarin de verdachte en [slachtoffer] zich bevonden. Doordat verdachte elk seksueel contact met [slachtoffer] ontkent heeft er geen gesprek met verdachte kunnen plaats vinden over de aard van het contact met [slachtoffer] . Wel is uit het onderzoek van de kinder- en jeugdpsychiater Broekman over verdachte bekend dat verdachte dominant kan optreden en het zelfs ervaren opvoeders veel energie kost om verdachte te begrenzen, terwijl over [slachtoffer] door haar moeder wordt gezegd dat zij erg rustig en meegaand is.

Het is ook daarom niet waarschijnlijk dat er sprake was van een gelijkwaardige verhouding tussen verdachte en [slachtoffer] . Bovendien kenden de verdachte en [slachtoffer] elkaar nauwelijks en vonden de vergaande seksuele handelingen plaats in een schuurtje, door betrokkenen ook wel de kelder genoemd. Het op deze wijze seks hebben met een meisje van twaalf jaar oud acht het hof niet passend bij de leeftijd van dit meisje en derhalve grensoverschrijdend.”

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad liet de uitspraak van het hof in stand:
“Uit het voorgaande vloeit voort dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, in belangrijke mate aankomt op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel daaromtrent kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.”

“2.6. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Art. 245 Sr beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.

Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Zoals uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 245 Sr in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794, NJ 2010/376 onder meer het volgende overwogen:

“2.6. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Art. 245 Sr beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.

Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Zoals uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 245 Sr in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, in belangrijke mate aankomt op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel daaromtrent kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.”