Slechts klein gedeelte kinderporno, geen straf opgelegd
In de uitspraak van de rechtbank Amsterdam, 22 juni 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:3789 ging het om een zeer bijzonder geval. De verdachte had zelf – steeds met toestemming van de ouders – foto’s gemaakt van minderjarige kinderen als naaktmodel. Deze foto’s waren al wat ouder en lag in de meeste gevallen niet de focus op de geslachtsdelen.
Voor een aantal foto’s, die wel als kinderporno werden aangemerkt, is de verdachte ontslagen van rechtsvervolging omdat het feit onder de gegeven omstandigheden niet strafbaar was. Het ging om foto’s van de 16-jarige dochter van verdachte, die samen met een achttienjarige vriendin stond afgebeeld. De dochter heeft hier destijds mee ingestemd en zij staat hier nog steeds achter. Niet is gebleken dat de afbeeldingen verder zijn verspreid of dat de dochter van verdachte door het vervaardigen en bewaren van de afbeeldingen is geschaad.
Voor het overige besloot de rechtbank geen straf op te leggen, mede ook vanwege het tijdsverloop.
Juridisch beoordelingskader kinderporno
Artikel 240b Sr stelt – voor zover van belang – strafbaar het in het bezit hebben van afbeeldingen van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken.
Met de strafbaarstelling wordt beoogd om minderjarigen te beschermen tegen seksueel misbruik dat bij het vervaardigen van kinderpornografisch materiaal plaatsvindt en tegen het in omloop brengen van dit materiaal. Daarnaast dienen minderjarigen beschermd te worden tegen materiaal dat misbruik inhoudt of suggereert, omdat dit materiaal kan dienen om minderjarigen aan te moedigen of te verleiden deel te nemen aan seksueel gedrag en omdat hiermee een subcultuur die seksueel misbruik van minderjarigen bevordert of als normaal en acceptabel probeert voor te stellen, in stand wordt gehouden.
De eerste vraag waarvoor de rechtbank zich gesteld ziet, betreft of het door verdachte zelf vervaardigde materiaal kinderpornografisch is. In de eerste plaats dient beoordeeld te worden of aan de bestanddelen van artikel 240b Sr is voldaan.
Hiertoe is de centrale vraag, of sprake is van afbeeldingen van een seksuele gedraging. Het gaat daarbij volgens de Hoge Raad (7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO6446, r.o. 3.3) om een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard of om een afbeelding die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard bevat, maar die, gelet op de wijze waarop zij tot stand is gekomen, eveneens strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Hierbij kan het gaan om een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden ‘onschuldig’ zou kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbare seksuele strekking heeft.
Indien geen sprake is van een gedraging van expliciet seksuele aard, zijn het karakter en de context van de afbeelding van belang voor de vraag of sprake is van een afbeelding van een seksuele gedraging. Bij het karakter van de afbeelding gaat het erom of sprake is van een afbeelding waarbij de minderjarige in een onnatuurlijke pose of in een duidelijk seksueel getinte houding is afgebeeld, of waarbij de nadruk wordt gelegd op de geslachtsdelen, of waarbij uit het totale beeld duidelijk is dat het gaat om de geslachtsdelen. Bij de context van de afbeelding wordt gelet op toegevoegde voorwerpen, kleding of attributen, wordt beoordeeld of sprake is van een omgeving waarin een minderjarige normaal niet verkeerd en wordt de wijze van tot stand komen van de afbeeldingen in ogenschouw genomen.
De wijze van ten laste leggen brengt mee dat de rechtbank ten aanzien van het materiaal dat in fotomappen in beslag is genomen moet oordelen of de ten laste gelegde serie kinderpornografisch is. Blijkens voornoemd arrest van de Hoge Raad (r.o. 5.4) kan een zodanige samenhang bestaan wat betreft inhoudelijke kenmerken en/of de wijze van totstandkoming van het materiaal dat de hele serie als kinderpornografisch moet worden aangemerkt.
Geen schade door vervaardigen foto’s
De rechtbank stelt voorop dat het algemene beeld dat uit het in beslag genomen materiaal naar voren komt is dat door het vervaardigen en het door verdachte in bezit hebben hiervan geen schade is toegebracht aan de afgebeelde minderjarigen, of aan minderjarigen in zijn algemeenheid.
Toestemming ouders voor naaktfoto’s
Het in beslag genomen materiaal betreft foto’s die verdachte lange tijd geleden van zijn eigen kinderen heeft gemaakt, of van kinderen van familie of bekenden, waarbij de betrokkenen uit vrije wil poseerden. Het materiaal is derhalve veelal vervaardigd in een tijd waarin op een andere en minder beladen wijze werd aangekeken tegen naakte kinderen. Gebleken is dat door ouders en kinderen destijds ook toestemming voor het maken van de foto’s is gegeven. Verdachte heeft verklaringen van betrokken kinderen overgelegd waaruit blijkt dat deze – vele jaren later en inmiddels meerderjarig – nog steeds achter deze keuze staan. Daarbij is het materiaal alleen fysiek in de woning van verdachte aangetroffen en niet ook digitaal en/of op internet. Niet gebleken is dat het materiaal door verdachte zonder toestemming van de modellen is verspreid of aan derden getoond.
Model
Vast staat dat verdachte, waar sprake is van naaktfoto’s van de kinderen, deze foto’s vrijwel allemaal heeft gemaakt om te gebruiken als model voor de werken die hij als kunstenaar maakt. Bij het in beslag genomen materiaal zijn ook schetsen te zien van mogelijke uitwerkingen en verdachte heeft de rechtbank ter terechtzitting werken laten zien die zijn gemaakt op basis van in beslag genomen materiaal. In dit werk zijn de geslachtsdelen van de modellen doorgaans bedekt en is van een seksuele strekking geen sprake. De omstandigheid dat een deel is vervaardigd in een studio-omgeving – hetgeen op zich een aanwijzing kan zijn voor een mogelijk kinderpornografisch werk– moet naar het oordeel van de rechtbank tegen deze achtergrond worden bezien. De rechtbank constateert overigens dat ook een deel van het materiaal is vervaardigd in een natuurlijke omgeving, zoals een camping.
Geen onnatuurlijke poses of attributen, geen seksuele strekking
De rechtbank constateert verder, dat op het merendeel van het in beslag genomen werk geen sprake is van – voor de leeftijd van het model – onnatuurlijke poses, of van onnatuurlijke attributen. Waar wel van dergelijke poses of attributen sprake is, worden deze grotendeels verklaard door de omstandigheid dat deze als model dienden voor later te vervaardigen werk zoals hiervoor aangegeven. De rechtbank acht aannemelijk dat deze foto’s zijn gemaakt in het kader van voorstudies ten behoeve van niet-seksueel getinte kunstwerken en dat met dit materiaal niet is beoogd om seksuele prikkels op te wekken. Dit geldt temeer, nu nagenoeg al het materiaal uit analoge foto’s bestaat, waarbij het pas na het ontwikkelen van de foto’s mogelijk is om te zien wat uiteindelijk in het beeld is gevangen. In die situatie valt niet uit te sluiten dat een afbeelding met een wat meer seksuele strekking als een ‘ongelukstreffer’ is aan te merken, zeker wanneer slechts één of enkele afbeeldingen binnen een serie een wat meer seksuele strekking hebben. Aannemelijk is dat verdachte, zoals hij zelf heeft verklaard, alle foto’s en negatieven bewaarde en in die zin geen uitdrukkelijke keuze heeft gemaakt om bepaalde foto’s en negatieven al dan niet te bewaren. De rechtbank acht in dit verband tevens van belang te constateren dat verdachte in zijn woning nog een veelvoud aan mappen met foto’s van volwassen naakte modellen had liggen, en dat het in beslag genomen materiaal een door de politie gemaakte (beperkte) selectie van de totale verzameling van modellenfoto’s van verdachte betreft.
Verdachte heeft als maker van de afbeeldingen een zekere regie gehad of hij had die regie in elk geval kunnen hebben. De rechtbank acht het gelet op de aard van de afbeeldingen echter aannemelijk dat verdachte – voor zover hij de afbeeldingen heeft geregisseerd – dit heeft gedaan met het oog op het verkrijgen van een modelfoto voor het vervaardigen van zijn kunstwerken, en niet met de bedoeling om een seksuele gedraging vast te leggen.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het merendeel van de afbeeldingen, hoewel op sommige daarvan een uitdagende houding door de modellen wordt aangenomen, geen seksuele gedraging als bedoeld in artikel 240b Sr weergeven. Daarnaast is naar het oordeel van de rechtbank ook geen sprake van een zodanige context dat die afbeeldingen (daardoor) een onmiskenbare seksuele strekking hebben.
Ten aanzien van een groot deel van het in beslag genomen materiaal is de rechtbank aldus van oordeel dat deze afbeeldingen waarvan verdachte het bezit wordt verweten, niet vallen binnen het bereik van artikel 240b Sr, en met betrekking tot dat deel van de afbeeldingen zal verdachte dan ook worden vrijgesproken.
Klein deel foto’s – focus op geslachtsdelen; wel kinderporno
De rechtbank is van oordeel dat een klein deel van het in beslag genomen materiaal dat door verdachte is vervaardigd wel moet worden beoordeeld als kinderpornografisch. Ten aanzien van die afbeeldingen is sprake van een dusdanige focus op geslachtsdelen en/of kleding dat daardoor de seksuele lading van de afbeelding wordt versterkt.
Hoewel de rechtbank het aannemelijk acht dat ook deze afbeeldingen zijn vervaardigd door verdachte met het oog op te maken kunstwerken, is het resultaat van die afbeeldingen zodanig dat deze, in afwijking van hetgeen hiervoor werd opgemerkt, naar de huidige maatstaven geacht moeten worden een onmiskenbare seksuele strekking te hebben. Daarmee wordt op die afbeeldingen de grens van het toelaatbare zoals geformuleerd in artikel 240b Sr overschreden. Daarbij speelt mee dat de maatschappelijke houding ten aanzien van kinderporno nu en in 2013 minder tolerant is dan in de jaren ’70 en ’80 van de vorige eeuw, hetgeen ook tot uitdrukking komt in de strafbaarstelling van artikel 240b Sr in 1986 en de (forse) aanscherpingen daarvan in 1996 en 2002.
Deze kinderpornografische afbeeldingen maken telkens deel uit van een reeks afbeeldingen. Gelet op de onderlinge samenhang tussen de afbeeldingen is de rechtbank van oordeel dat in deze gevallen sprake is van series die in het geheel als kinderpornografisch moeten worden aangemerkt.
De rechtbank is – nadat zij ter terechtzitting en in raadkamer kennis heeft genomen van het in beslag genomen materiaal – aldus van oordeel dat ten aanzien van de volgende series van foto’s en/of negatieven die door verdachte zijn vervaardigd sprake is van een zodanig onmiskenbare seksuele strekking, dat sprake is van een afgebeelde seksuele gedraging in de zin van artikel 240b Sr.
Het gaat om de foto’s en/of negatieven van ‘fotoserie aug/okt 1992’ (goednummer 4452103‑1, pag. 7-21), ‘fotoserie mei 1997’ (goednummer 4452103‑5) en ‘fotoserie 16 oktober 1993’ (goednummer 4452103‑6).
Ontslag van rechtsvervolging; geen strafbaar feit
Nu de rechtbank ten aanzien van een deel van de tenlastelegging heeft geoordeeld dat aan alle bestanddelen van artikel 240b Sr is voldaan moet de rechtbank de vraag beantwoorden of het gedrag van verdachte een strafbaar feit oplevert. Daarvoor is van belang dat de Hoge Raad in een recent arrest (9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:213) heeft geoordeeld dat artikel 240b Sr te ruim is geredigeerd, in die zin dat deze bepaling ook gevallen bestrijkt waarin volgens de wetsgeschiedenis strafrechtelijke aansprakelijkstelling achterwege kan of dient te blijven. Relevante factoren voor het bepalen van dergelijke gevallen zouden daarbij in het bijzonder zijn de concrete gedraging van de verdachte, de leeftijd van de betrokkenen, de instemming van de betrokkenen en het ontbreken van enige aanwijzing voor een risico van verspreiding van de afbeelding(en) onder anderen dan de betrokkenen. De rechtbank moet dan ook de vraag onder ogen zien of het gedrag van verdachte, gelet op alle omstandigheden, van dien aard is dat het moet worden gekwalificeerd als het in het bezit hebben van kinderporno.
De rechtbank is van oordeel dat deze vraag ten aanzien van ‘Fotoserie mei 1997’ ontkennend moet worden beantwoord. Op de foto’s staat de zestienjarige dochter van verdachte afgebeeld, samen met een achttienjarige vriendin. De dochter heeft hier destijds mee ingestemd en zij staat hier nog steeds achter. Niet is gebleken dat de afbeeldingen verder zijn verspreid of dat de dochter van verdachte door het vervaardigen en bewaren van de afbeeldingen is geschaad. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat verdachte geen strafbaar feit heeft gepleegd door het in bezit hebben van de foto’s van ‘fotoserie mei 1997’, zodat verdachte ten aanzien van deze fotoserie zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Geen straf voor kinderporno
Verdachte heeft kinderpornografische afbeeldingen in bezit gehad. De ver voor de strafbaarstelling van artikel 240b Sr door verdachte aangeschafte sekskrant bevat expliciet seksuele gedragingen waarbij een minderjarige is betrokken. Bij het beantwoorden van de vraag of en zo ja welke straf aan verdachte moet worden opgelegd, gaat de rechtbank ervan uit dat verdachte deze krant niet heeft gekocht met het oog op de daarin afgebeelde kinderpornografische gedragingen, maar als verzamelitem van parafernalia uit de jaren ’60 en ’70 van de vorige eeuw.
Daarnaast heeft verdachte kinderpornografische afbeeldingen vervaardigd van minderjarige bekenden, waarmee de modellen destijds hebben ingestemd, en waar, naar de meeste modellen hebben laten weten, nog steeds achterstaan. Aannemelijk is geworden dat verdachte de afbeeldingen heeft gemaakt en in bezit heeft gehad met het oog op te maken kunstwerken. Daarbij is ook niet gebleken dat de afgebeelde minderjarigen of minderjarigen in het algemeen zijn geschaad door het handelen van verdachte.
Verder heeft verdachte strafbare materiaal verworven in een tijd dat dit niet strafbaar was en vervaardigd in een tijd waarin de maatschappelijke houding ten opzichte van kinderporno toleranter was. De kern van het verwijt dat aan verdachte gemaakt kan worden is dat hij niet tijdig is geweest met het weggooien van (inmiddels) strafbare kinderpornografische afbeeldingen.
De rechtbank houdt verder rekening met een verdachte betreffend uittreksel van justitiële documentatie van 3 mei 2016, waaruit blijkt dat verdachte verder niet met politie en/of justitie in aanraking is geweest.
De rechtbank houdt ook rekening met de omstandigheid dat het materiaal in januari 2013 in beslag is genomen en dat de rechtbank pas in juni 2016 uitspraak doet. Gelet daarop is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat deze strafzaak hem zwaar valt en dat hij daardoor niet de rust vind om als kunstenaar/fotograaf te werken. Ook is sprake van langdurig beslag op een deel van de foto’s van verdachte en op door hem gemaakte kunstwerken, terwijl de rechtbank slechts een klein deel van het beslag als kinderpornografisch heeft beoordeeld.
De rechtbank ziet in deze omstandigheden aanleiding om – naast de afwikkeling van het beslag – verder aan verdachte geen straf of maatregel op te leggen.
