Voor een veroordeling ter zake van artikel 243 van het Wetboek van Strafrecht is – onder meer – vereist dat het slachtoffer leed aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens dat diegene als gevolg daarvan niet of onvolkomen in staat was zijn of haar wil te bepalen ten aanzien van de gepleegde seksuele handelingen, die wil kenbaar te maken of weerstand te bieden tegen die handelingen, alsmede dat verdachte dat wist.

In het dossier bevindt zich een ongedateerd rapport “Zorgtoewijzing”. Dit rapport geeft inzicht in de zorgvraag van [slachtoffer] . Uit dit rapport volgt – onder meer – dat [slachtoffer] aangewezen is op begeleid wonen en verzorging. De huidige woon- en zorginstelling is het RIBW Leger des Heils. Voorts wordt in voornoemd rapport weliswaar genoemd dat [slachtoffer] ondersteuning nodig heeft bij haar dagelijkse verzorging, sociale relaties en maatschappelijk leven, maar dat betekent niet zonder meer (en dat wordt ook niet geconcludeerd in het ongedateerde rapport “Zorgtoewijzing”) dat [slachtoffer] niet in staat is keuzes te maken op het gebied van seksualiteit. Voorts wordt in voornoemd rapport als partner van [slachtoffer] genoemd getuige [getuige 2] . Uit haar eigen verklaringen blijkt ook dat [slachtoffer] een (vaste) relatie heeft gehad met getuige [getuige 2] , waar zij ruim zeventien jaar mee heeft samengewoond. De persoonlijk begeleider van [slachtoffer] , aangever [getuige 1] , verklaart verder dat [slachtoffer] fungeert op een kinderlijke leeftijd. Hij verklaart tijdens het verhoor door de politie op 25 september 2019 “Ik ervaar haar op kleuterniveau”. Deze stelling wordt evenwel op geen enkele wijze onderbouwd middels onderliggende stukken. Het voorgaande is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat in de periode van 19 september 2019 tot en met 21 september 2019 sprake was van een situatie waarin [slachtoffer] vanwege een beperking niet of onvoldoende in staat was haar wil te bepalen omtrent het seksuele contact dat heeft plaatsgevonden tussen haar en verdachte.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat [slachtoffer] een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis had, dat zij haar wil omtrent het hebben van seks niet kon bepalen, niet kenbaar kon maken of geen weerstand kon bieden, noch dat verdachte hiervan wist of kon weten.

“Ten overvloede overweegt het hof nog dat ten laste is gelegd dat de schennis zou hebben plaatsgevonden “op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd, te weten in een trein”, terwijl een trein niet als een dergelijke (openbare) plaats kan worden beschouwd. Zie daarvoor de in HR 11 juni 1991, NJ 1991/810 geciteerde wetsgeschiedenis, onder meer inhoudende:

“Er zijn toch vele plaatsen, die niet als openbare kunnen worden beschouwd, en waar nochtans een groot aantal personen bijeen zijn, die door geenerlei familiebanden zijn vereenigd, bijv. ziekenhuizen, kazernen, gevangenissen, spoorwegrijtuigen enz.”

Ook in verband hiermee zou het hof in de onderhavige zaak niet tot een veroordeling zijn gekomen.”

1. weergave van strafbaar gestelde gedragingen;

2. seksuele gedragingen waarbij uitsluitend de jeugdige is betrokken;

3. seksuele gedragingen waarbij de jeugdige een uitdagende houding aanneemt;

4. gedragingen waarbij de onnatuurlijke ambiance aan de afbeelding van een geheel of gedeeltelijk naakte jeugdige een voor deze schadelijke seksuele connotatie geeft (waarbij de context en het karakter van de afbeelding in ogenschouw is genomen).

Mevrouw Van der Stoel (VVD): Voorzitter! De minister spreekt nu over de bescherming van het kind. Ik heb er niet voor niets op gewezen dat ook voor het kind artikel 11 van de Grondwet geldt. Zojuist sprak de minister weer over de foto van een kind op het strand, een foto die overigens langzamerhand berucht wordt. Wij zijn het erover eens, dat een dergelijke foto geen aanleiding zou mogen zijn voor vervolging. De houding van het kind op die foto kan echter ook afgedwongen zijn, ook al staat het stralend op de foto. Dus in zo’n geval kan sprake zijn van een afgedwongen houding, terwijl het kind toch alleen op de foto staat.

Mevrouw Van der Stoel (VVD): Maar het kind zou op de foto als het ware een seksuele houding kunnen aannemen en om die reden zou men de situatie goed in de gaten willen houden. Lopen wij bij deze opstelling niet het risico, dat via een omweg de discussie over zinnenprikkeling weer wordt gevoerd? Dit is voor mij overigens een open vraag. Zojuist begreep ik van de minister, dat zij dat aspect niet meer in de discussie wil betrekken. Ik verkeerde in de veronderstelling, dat zij wilde uitsluiten dat dat punt een rol zou spelen bij vervolging.

Minister Sorgdrager: Als wij het over seksuele gedraging hebben, zal zinnenprikkeling ongetwijfeld een rol spelen. Het is echter geen criterium. Dat wil ik ermee zeggen. Wanneer een kind een seksuele gedraging vertoont op een foto, mag je je toch afvragen of dat kind dit uit zichzelf heeft gewild. Nogmaals, de context waarin de foto wordt aangetroffen en de omgeving op die foto kunnen aanleiding zijn om een onderzoek in te stellen naar de vraag of het kind vrijwillig tot deze gedraging is gekomen. Ik realiseer mij dat het grensgevallen zijn, maar ik wil het grensgeval graag hier leggen. Als je spreekt over een seksuele handeling, heb je weer een ander grensgeval. Ik leg het liever toch iets meer in de richting van de bescherming van het kind dan van degene die zo’n foto bezit.

De heer Dittrich (D66): De minister heeft het over ”context”. Moet ik daaronder bijvoorbeeld verstaan de attributen die op de foto zijn afgebeeld of de omgeving waarin een kind van een heel jonge leeftijd is gebracht, zoals blijkt uit die afbeelding, waar kinderen van die leeftijd normaal gesproken niet in verkeren?

Minister Sorgdrager: Bijvoorbeeld, dat kan. Er kunnen voorwerpen op die foto staan, het kind kan op een bepaalde manier aangekleed zijn. Er kan natuurlijk van alles op zo’n foto staan waaruit toch blijkt dat het niet een foto is van een kind dat in de gezinssfeer een keer bloot gefotografeerd wordt. Dat is nooit de bedoeling”.

20. De hier weergegeven gedachtenwisselingen tussen de minister en de beide Kamers hebben als gezegd niet geleid tot een bijstelling van de wettekst van art. 240b Sr voor zover het gaat om het bestanddeel “seksuele gedraging”. Toch heeft de Hoge Raad deze gedachtenwisseling in verschillende arresten van belang geacht voor de uitleg van bedoeld bestanddeel.(7) De vraag is daarom niet of aan dit stukje wetsgeschiedenis betekenis moet worden toegekend. Die vraag vindt een bevestigend antwoord in de jurisprudentie. De vraag is wel welke betekenis daaraan moet worden toegekend. Meer in het bijzonder is de vraag of deze wetsgeschiedenis inderdaad (zoals de steller van het middel meent) heeft geleid – of althans had moeten leiden – tot een interpretatie van het bestanddeel “seksuele gedraging” die per saldo restrictiever is dan de interpretatie die de Hoge Raad daaraan in HR 6 maart 1990, NJ 1990, 667 gaf. Een duidelijk antwoord op die vraag geeft de jurisprudentie mijns inziens niet.

21. Uit de weergegeven wetsgeschiedenis blijkt dat de minister van Justitie zich heeft uitgeput om tegemoet te komen aan de wens van de Kamer om afstand te nemen van het door de Hoge Raad gehanteerde criterium. Er zijn mijns inziens echter twee redenen die ervoor pleiten om voorzichtig te zijn met het daaraan verbinden van conclusies. De eerste reden is dat de poging om het begrip “seksuele gedraging” nader te omlijnen, weinig geslaagd genoemd kan worden. De uitlatingen van de Minister leveren geen consistent geheel op en leiden niet tot een heldere en werkbare afbakening. Juist daardoor is de vraag of en zo ja in hoeverre die afbakening nu werkelijk verschilt van de afbakening die door de Hoge Raad werd gegeven. Daar komt bij dat de kritiek op het criterium van de Hoge Raad lijkt te berusten op een aanvechtbare lezing van de beschikking in kwestie. De tweede reden is van andere orde. Zoals reeds werd aangegeven is art. 240b Sr bij Wet van 13 juli 2002, Stb. 388 opnieuw gewijzigd. Deze wijziging vond plaats tegen de achtergrond van diverse internationale verdragen die verplichten tot een effectieve bestrijding van kinderporno. De vraag is of en zo ja in hoeverre de uitlatingen van de Minister niet zijn achterhaald door deze wetswijziging en de gewijzigde internationale context.

4. Vergelijking met het “criterium” van de Hoge Raad

22. Ik begin met de eerste reden. Ik zou daarbij allereerst de aandacht willen vestigen op het feit dat de Minister in de Nota naar aanleiding van het verslag uitdrukkelijk het standpunt van de Hoge Raad onderschrijft dat ook het aannemen van een houding een seksuele gedraging kan opleveren. De Minister maakt daarbij melding van de bevinding van de werkgroep kinderpornografie dat “kinderpornografie voor een groot deel bestaat uit dit soort afbeeldingen”. Men krijgt bepaald niet de indruk dat de Minister van deze bevinding afstand heeft willen nemen. Datzelfde geldt voor het oordeel van de werkgroep dat “een wettelijke bepaling in belangrijke mate haar doel voorbij zou schieten als dergelijke afbeeldingen er niet door zouden worden getroffen”. De Minister lijkt zich aldus niet te keren tegen de door de werkgroep gegeven afbakening van strafbare kinderporno, zodat het bij de door haar onderscheiden derde categorie van seksuele gedragingen, hoewel aangeduid als een “grensgebied”, allesbehalve om uitzonderlijke gevallen gaat. Waartegen de Minister zich wél lijkt te keren, is de “formulering” waarmee de werkgroep de afgebakende grote groep van gevallen omschrijft. Het lijkt anders gezegd vooral een kwestie van woordkeus te zijn. Want als de werkgroep een fout criterium zou hebben gehanteerd, hoe kan dan de daarmee bereikte afbakening deugen?

23. Het bezwaar dat de Minister tegen de (aan HR 6 maart 1990, NJ 1990, 667 ontleende) formulering van de werkgroep aanvoert, is het “gevaar” van een te ruime wetsuitleg. Dat beargumenteert zij door te stellen dat niet “de omstandigheid dat een afbeelding van een houding van een jeugdige een seksuele prikkeling teweeg kan brengen bij een persoon die naar die afbeelding kijkt”, die houding tot een seksuele gedraging maakt. Maar dat is niet wat de werkgroep zei. De formulering van de werkgroep zoals die door de Minister wordt weergegeven is: “een afbeelding van iemand (…) in een zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van een seksuele prikkeling wordt beoogd”. De door de Minister opgevoerde onschuldige blootfoto voldoet niet aan die omschrijving. Dit omdat daarmee niet wordt beoogd om een seksuele prikkeling op te wekken. Bovendien, en dat is misschien nog belangrijker, gaat het in de formulering van de werkgroep niet om wat met de afbeelding wordt beoogd. Erkend kan worden dat de formulering op dit punt enigszins dubbelzinnig is, zodat zij gemakkelijk kan worden misverstaan, maar taalkundig gezien heeft het daarin voorkomende woord “daarmee” betrekking op de afgebeelde houding. Met die houding moet kennelijk het opwekken van een seksuele prikkeling zijn beoogd.

Deze overweging brengt het verschil tussen een zinnenprikkelende afbeelding en een zinnenprikkelende gedraging helder onder woorden. Het gedrag van blote kinderen op het strand ontbeert (doorgaans) het door art. 240b Sr vereiste seksuele karakter. Dat wordt niet anders door de wijze waarop dat gedrag wordt afgebeeld. De afbeelding moge nog zo suggestief zijn, beslissend is het gedrag dat aan de afbeelding ten grondslag ligt. Dat gedrag zelf moet seksueel van aard zijn.

25. In de schriftuur wordt het zojuist genoemde arrest opgevoerd als bewijs voor de stelling dat de interpretatie van wat onder een seksuele gedraging moet worden verstaan minder ruim is dan uit het in 1990 door de Hoge Raad voor juist gehouden criterium voortvloeit. Dat lijkt mij zeer de vraag. Toepassing van dat criterium, opgevat in de taalkundige zin als hiervoor aangegeven, had niet tot een ander resultaat geleid. Van (een afbeelding van) een houding waarmee het opwekken van seksuele prikkeling werd beoogd, was immers geen sprake. Wat veranderd lijkt te zijn, is de woordkeus van de Hoge Raad. Het gebruik van het in 1990 gehanteerde criterium wordt zorgvuldig vermeden. Dat is ongetwijfeld toe te schrijven aan de betekenis die de Hoge Raad toekent aan de boven weergegeven wetsgeschiedenis. Dat de veranderde woordkeus tot een engere interpretatie heeft geleid, is daarmee evenwel niet gezegd.

26. Terug naar de kritiek van de Minister op het criterium van de Hoge Raad. Die kritiek – waarin de Minister overigens bepaald niet alleen stond(8) – lijkt te berusten op een misverstand of, voorzichtiger gezegd, op een interpretatie van de desbetreffende beschikking die niet de juiste hoeft te zijn. Als het criterium wordt verstaan in de aangegeven taalkundige zin, snijdt de kritiek daarop weinig hout. Het gaat daarbij dan namelijk niet, althans niet primair, om wat “in the eye of the beholder” van de afbeelding is of zou kunnen zijn. Het gaat evenmin om het oogmerk dat de vervaardiger of verspreider van de afbeelding heeft of zou kunnen hebben. Het gaat om de kennelijk strekking van de afgebeelde houding zelf. Om de strekking dus die aan de houding eigen is en die de houding ook zou kenmerken als zij niet zou zijn afgebeeld.

27. Voor de mogelijkheid dat het in de bedoelde beschikking ging om een kenmerk, niet van de afbeelding, maar van de afgebeelde gedraging, pleit ook het volgende. In die beschikking werd geen sluitende definitie gegeven van een “seksuele gedraging”, maar werd slechts vastgesteld dat onder een (afbeelding van een) dergelijke gedraging mede moet worden begrepen een (afbeelding van een) zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling wordt beoogd. Er zijn dus ook andere gedragingen (dan een “zodanige houding”) die onder het begrip seksuele gedraging vallen. Daarbij zal in ieder geval gedacht moeten worden aan gedragingen die de Minister tot de eerste en de tweede categorie rekende, zoals geslachtsgemeenschap en masturbatie. Dit zijn dunkt me onbetwistbaar seksuele gedragingen, maar kenmerkend voor die gedragingen is niet dat daarmee beoogd wordt bij anderen (dan degenen die dergelijke gedragingen verrichten) seksuele prikkeling op te wekken. Doorgaans spelen dergelijke gedragingen zich in de beslotenheid af juist omdat men niet gediend is van toeschouwers die zich aan die gedragingen zouden kunnen verlustigen. Iets anders is dat met afbeeldingen van dergelijke gedragingen beoogd kan zijn om de consument van die afbeeldingen seksueel te prikkelen. Die beoogde zinnenprikkeling is, om met de Minister te spreken, hier inderdaad “bijzaak”. Noch wat de afbeelding bij de beschouwer ervan teweegbrengt, noch wat daarmee door de maker of de verspreider ervan wordt beoogd, doet iets toe of af aan het feit dat de afgebeelde gedraging een seksueel karakter heeft.

28. Er is ook seksueel gedrag dat zich wél kenmerkt doordat het zich richt op een toeschouwer. Het duidelijkste voorbeeld daarvan is exhibitionisme (hier gebruikt in de enge betekenis van ‘potloodventerij’). De exhibitionist heeft zijn toeschouwer nodig. Zonder willige of onwillige toeschouwer geen exhibitionisch gedrag. Wat met dergelijk gedrag wordt beoogd – het teweegbrengen van seksuele prikkeling bij de ander? het opwinden van zich zelf? erkenning krijgen van het eigen seksuele bestaan? – is zeker in zijn algemeenheid moeilijk te zeggen. Maar exhibitionisme is in elk geval een poging om gezien te worden en daarmee een poging tot het maken van een vorm van contact met een toeschouwer. Belangrijk daarbij is dat exhibitionistisch gedrag ook bestaat als daarvan geen afbeelding wordt gemaakt. Anders gezegd: de gerichtheid op een toeschouwer is kenmerkend voor de gedraging als zodanig. Daarbij geeft juist die gerichtheid aan de gedraging haar seksuele karakter. Belangrijk is ook om te beseffen dat een exhibitionistische gedraging kan worden afgebeeld zonder dat de toeschouwer in beeld wordt gebracht. Bij geënsceneerde gedragingen (waarvan in de porno-industrie doorgaans sprake is) is het buiten beeld blijven van de toeschouwer zelfs regel. De toeschouwer is hier de consument die als het ware door het oog van de camera meekijkt. Aan het seksuele karakter van de afgebeelde gedraging doet dat niet af.

29. Exhibitionisme kan – zoals de verwijzing naar de porno-industrie al impliceert – ook in ruimere zin gebezigd worden. Of met “een zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling wordt beoogd” een perfecte beschrijving is gegeven van (alle vormen van) exhibitionistisch gedrag, is hier niet het belangrijkste punt. Dat punt is wel dat met die beschrijving – zo althans valt goed te verdedigen – een omschrijving van een gedraging is gegeven en dat de zinnenprikkelende strekking derhalve als een kenmerk van de omschreven gedraging moet worden gezien. Alle opwinding over het feit dat de aldus omschreven gedraging door de Hoge Raad als een “seksuele gedraging” is aangemerkt, lijkt daarmee misplaatst te zijn. Want wat is er niet seksueel aan een gedraging die ertoe strekt een ander seksueel te prikkelen?

30. Ik wijs er in dit verband nogmaals op dat de omschrijving in kwestie in de beschikking van de Hoge Raad geen uitputtend karakter heeft. De vraag die voorlag, was of het oordeel van het Hof dat het aannemen van een “zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling wordt beoogd” een seksuele gedraging vormt, getuigde van een onjuiste rechtsopvatting. Dat maakt dat uit het ontkennende antwoord dat de Hoge Raad gaf, niet de conclusie kan worden getrokken dat daarmee de uiterste grens van het begrip “seksuele gedraging” was bereikt. Het gegeven antwoord liet dat in het midden. Dat is ook de reden waarom de vraag of de gegeven omschrijving perfect is, minder belangrijk is. De vraag die de Hoge Raad had te beantwoorden, was enkel of het gebruik van deze omschrijving door het Hof getuigde van een onjuiste rechtsopvatting. Perfect kan de woordkeus van het Hof intussen niet genoemd worden. Een gebrek van de gegeven omschrijving is haar gebrek aan precisie. Dat het bij de omschreven “houding” gaat om het tonen van de geslachtsdelen wordt niet met zoveel woorden gezegd. De casus had echter betrekking op naakte jongens van wie de geslachtsdelen in beeld waren gebracht, zodat de vraag is of de omschrijving niet restrictief moet worden geïnterpreteerd in die zin dat daarin is geïmpliceerd dat het gaat om naakte kinderen van wie de geslachtsdelen zichtbaar zijn. Opgemerkt kan voorts worden dat van exhibitionisme vaak wordt gezegd dat het daarbij gaat om het genot dat men zelf ontleent aan het bekeken worden (en dus niet primair om het prikkelen van de ander).(9) Een preciezere en neutralere omschrijving, waarin de nadruk valt op het bewust tonen van de geslachtsdelen aan een (doorgaans onzichtbare) toeschouwer, zou daarom de voorkeur verdienen. Ik denk daarbij aan een omschrijving in de volgende geest: het exposeren van de eigen geslachtsdelen aan een (doorgaans buiten beeld blijvende) toeschouwer op zodanige wijze dat daardoor bij die toeschouwer de suggestie wordt gewekt dat de persoon in kwestie zich leent, of althans beschikbaar is, voor het met hem of haar plegen van seksuele handelingen.(10) Een voordeel van deze omschrijving is dat zij minder aanleiding kan geven tot misverstand.

31. Maar wat daarvan ook zij, dat het begrip “seksuele gedraging” door de in 1990 gegeven beslissing van de Hoge Raad grenzeloos is geworden, kan mijns inziens niet worden gezegd. Als uitgegaan wordt van de hierboven weergegeven restrictieve uitleg – waarbij de beoogde seksuele prikkeling als een kenmerk van de gedraging wordt opgevat – was de uitbreiding die aan het begrip werd gegeven, wel degelijk begrensd. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. In de zaak die aan de beslissing ten grondslag lag, ging het om foto’s van naakte jongens van wie de geslachtsdelen volgens de tenlastelegging duidelijk in beeld waren gebracht. Stel dat de enscenering zodanig was dat een zekere intimiteit werd gesuggereerd, waarbij het net leek of de naaktheid van de jongens voortkwam uit argeloosheid, dat het was alsof zij zich in de beslotenheid van de eigen woning onbespied waanden. Ik kan mij voorstellen dat het voyeuristische karakter van de opnames dan aan de afbeeldingen een – wellicht zelfs beoogde – erotische lading geeft, maar dat de afgebeelde gedraging erop gericht is een (denkbeeldige) toeschouwer seksueel te prikkelen, kan mijns inziens – juist vanwege het intieme karakter ervan – moeilijk worden gezegd. Dat de geslachtsdelen duidelijk in beeld waren gebracht, verandert het karakter van de gedraging daarbij niet, net zo min als dat het geval was bij het inzoomen op de geslachtsdelen van op het strand spelende kinderen. De wijze waarop de naakte jongens in beeld waren gebracht, zegt dan misschien iets over het oogmerk van de fotograaf, maar vormt geen kenmerk van de afgebeelde gedraging. Het voorbeeld maakt duidelijk dat de vrijspraak waartoe het Hof Amsterdam uiteindelijk kwam – waaraan het oordeel ten grondslag lag dat de (afgebeelde) houding van de jongens niet zodanig was dat daarmee kennelijk het opwekken van een seksuele prikkeling werd beoogd – niet van een miskenning van het “criterium” van de Hoge Raad behoeft te getuigen. Anders gezegd: dat criterium stelt, mits serieus genomen, wel degelijk betrekkelijk strikte grenzen aan het begrip “seksuele gedraging”.

5. Analyse van de criteria van minister Sorgdrager

32. De werkgroep kinderpornografie heeft de aan de beschikking van de Hoge Raad ontleende omschrijving gehanteerd, zo niet als een alles omvattende definitie van het begrip “seksuele gedraging”, dan toch in elk geval als een criterium met behulp waarvan de grens getrokken kan worden in het brede gebied van afbeeldingen waarop naakte minderjarigen alleen staan afgebeeld. Uit het voorgaande blijkt dat met dit criterium inderdaad een betrekkelijk strikte afbakening kan worden bereikt. De vraag is of dat ook het geval is met hetgeen minister Sorgdrager voor dit criterium in de plaats stelde. Volgens haar moest sprake zijn van het aannemen van een “uitdagende houding”. De vraag is wat daarmee wordt bedoeld. Waartoe moet zijn uitgedaagd, blijft onuitgesproken. In zijn gloriejaren nam Cassius Clay vaak een uitdagende houding aan, maar een seksuele gedraging leverde dat niet op. Als moet worden aangenomen dat het moet gaan om een uitdagende houding die een seksuele strekking heeft, is de voor de hand liggende vraag – die inderdaad door het kamerlid Van der Stoel werd gesteld – of de beoogde zinnenprikkeling daarmee niet via een omweg weer wordt binnengehaald. Want hoe kan een houding seksueel uitdagend zijn als zij geen lust opwekt?

33. Onuitgesproken blijft ook op welke wijze moet zijn uitgedaagd. Ook meisjes in badpak kunnen – op het strand of op de motorkap van het nieuwe automodel – een uitdagende houding aannemen. Men krijgt de indruk dat de angst om voor “puriteinse moraalridder” te worden aangezien de Minister belette om in de naaktheid van de afgebeelde minderjarige – in de expositie van de geslachtsdelen – een factor van belang te zien. Wat bij keurig in de kleren gestoken jongeren “gewoon”, “normaal”, “onschuldig” gedrag kan zijn, kan dat – zo is mogelijk de gedachtegang geweest – ook bij blote jongeren wezen. Er zijn – zo schrijft de Minister in de Nota naar aanleiding van het Verslag – “ook houdingen waaraan een zeker uitdagend karakter niet kan worden ontzegd, maar die niettemin, mede gelet op de wijze waarop zij zijn afgebeeld, een onschuldig karakter dragen”. Dat lijkt te impliceren dat niet beslissend is of de gedraging seksueel van aard is, maar of de (mogelijk seksuele) gedraging onschuldig (natuurlijk en ongedwongen) is of juist niet.

34. Dat heeft nogal wat consequenties. De onontkoombare vraag is hoe het al dan niet ongedwongen karakter van de gedraging moet blijken. Er moet, schrijft de Minister, mede gelet worden op de wijze waarop de gedraging is afgebeeld. Maar daarop niet alleen. Uiteindelijk blijkt de uitdagende houding niet meer dan een opsporingsindicatie te zijn. Als bijvoorbeeld het kind – zegt de Minister in de Kamer – een “duidelijk seksueel getinte houding” aanneemt, “kun je je afvragen of dat kind die houding wel vrijwillig aanneemt of dat het daartoe op de een of andere manier is gebracht”. Er is dan “aanleiding” voor het instellen van een onderzoek (dat moet uitwijzen of al dan niet sprake is geweest van dwang of manipulatie). De consequentie daarvan is dat het niet langer gaat om het karakter van de gedraging die is afgebeeld, maar om de wijze waarop de afbeelding tot stand is gekomen. Op de opmerking van mevrouw Van der Stoel dat ook bij het kind dat stralend op de strandfoto staat, sprake kan zijn van een afgedwongen houding, reageert de Minister bevestigend. Haar tegenwerping is alleen dat “als je zo redeneert, alles afgedwongen [kan] zijn.” De Minister ontkent dus niet dat de onschuldig ogende strandfoto kinderporno kan blijken te zijn, zij stelt enkel dat er geen reden is voor het instellen van een onderzoek.

35. Een bezwaar van het door de Minister aangedragen criterium is dat, als het serieus wordt genomen, al het seksuele uit het begrip seksuele gedraging is weggedefinieerd. Wat afgedwongen is, is daarmee nog niet seksueel. Het is bepaald niet ongewoon dat een puber niet op de foto wil. Als de foto toch wordt gemaakt – doordat de puber wordt gedwongen of, met bijvoorbeeld de belofte van extra zakgeld, gemanipuleerd – kan bezwaarlijk gezegd worden dat zijn afgebeelde houding een seksuele gedraging oplevert. Ware het anders, dan zou een opsporingsambtenaar die een politiefoto maakt van een minderjarige verdachte, zich schuldig maken aan het vervaardigen van kinderporno. Een soortgelijk bezwaar kan worden aangevoerd tegen de schadelijkheid als criterium. Als een jongen wordt gedwongen een – naar de normen van de Arbo – veel te zware rugzak te dragen en van die jongen met rugzak vervolgens een foto wordt gemaakt, moet de wijze van totstandkoming van de foto ongetwijfeld als schadelijk voor het kind worden aangemerkt. Maar de afbeelding van een kind met een te zware rugzak kan naar normaal spraakgebruik toch met geen mogelijkheid een afbeelding van een seksuele gedraging worden genoemd.

36. Nu zal het niet de bedoeling zijn geweest dat het criterium serieus wordt genomen. In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt gesteld dat het enige dat relevant is, is dat de afbeelding “kennelijk het gevolg is van seksuele exploitatie van de jeugdige”. Als dat het criterium moet zijn, levert niet iedere onder dwang genomen foto van een jeugdige kinderporno op. Maar de vraag is dan wel wat de exploitatie seksueel maakt. Is sprake van seksuele exploitatie als de maker van de foto kennelijk beoogt de consument ervan seksueel te prikkelen? Dat lijkt moeilijk te rijmen met de stelligheid waarmee de beoogde zinnenprikkeling als bijzaak wordt weggezet. Of – tweede mogelijkheid – is sprake van seksuele exploitatie als de houding waartoe de minderjarige wordt gedwongen een seksueel karakter heeft? In dat geval zijn we terug bij af. Want aan de vraag wanneer een houding een seksuele gedraging oplevert, ontkomt men dan niet. Of – derde mogelijkheid – is sprake van seksuele exploitatie als de door dwang of manipulatie tot stand gekomen afbeelding een “seksuele connotatie” heeft? Dan zijn we zelfs verder van huis. Want wanneer heeft een foto een seksuele connatie? De Minister zal niet hebben bedoeld dat het enkele feit dat het afgebeelde kind naakt is, al maakt dat van een seksuele connotatie kan worden gesproken. Maar wat wél is bedoeld, is op geen enkele wijze geëxpliciteerd. De verwijzing naar de “context” maakt dat niet anders. Die verwijzing zegt iets over de vraag hoe van een seksuele connotatie kan blijken, niet over de vraag wanneer van een seksuele connotatie sprake is. De onbepaaldheid van het criterium maakt dat sprake is van een non-criterium, zodat beslissend dreigt te worden wat “in the eye of the beholder” is. Het gevaar dat de Minister wenste te keren, lijkt zij dus juist te hebben opgeroepen.

6. Vergelijking met de geschiedenis van totstandkoming (1985)

37. Tegen de invulling die de Minister gaf aan het begrip “seksuele gedraging” zijn ook andere bezwaren aan te voeren. Die invulling is moeilijk te rijmen met de tekst van art. 240b Sr. De eis van een “seksuele gedraging” en de vereiste betrokkenheid daarbij van een iemand die jonger is dan zestien jaar zijn aparte bestanddelen, die los van elkaar staan. Dat betekent dat bij de vraag of een seksuele gedraging is afgebeeld, niet vooruit gelopen moet worden op de vraag of daarbij een kind is betrokken, zodat ook de vraag of het eventuele kind gedwongen of gemanipuleerd is daarbij niet aan de orde kan komen. Dat strookt ook met een grammaticale uitleg van het begrip “seksuele gedraging” zelf. Geslachtsgemeenschap, masturbatie en exhibitionisme zijn seksuele gedragingen, ongeacht de vraag hoe oud de betrokkenen zijn en ongeacht de vraag of die betrokkenen uit vrije wil handelen of niet. Met de eis dat sprake moet zijn van een afbeelding die “kennelijk het gevolg is van seksuele exploitatie van de jeugdige” wordt derhalve een extra bestanddeel opgevoerd dat in de tekst van de strafbepaling niet is te vinden. Door dat extra bestanddeel wordt de bewijslast enorm verzwaard. Hoe de afbeelding tot stand is gekomen, zal immers in de praktijk meestal niet zijn te achterhalen. Een effectieve bestrijding van de kinderporno-industrie kan daarop gemakkelijk stuk lopen. Het is juist daarom dat art. 240b Sr in 1985 werd geredigeerd zoals het werd geredigeerd. De toenmalige minister van Justitie Korthals Altes wilde van de verzwaarde bewijseis niet weten. In het verlengde daarvan ligt dat het beroep dat minister Sorgdrager op de ratio legis deed, niet overtuigend is. Het volgende moge dat duidelijk maken.

38. In het oorspronkelijke wetsvoorstel kwam art. 240b Sr niet voor. Eerst bij de Derde nota van wijziging werd het wetsvoorstel aangevuld met de bedoelde strafbepaling.(11) De Minister reageerde daarmee op de indiening van een amendement (het amendement Groenman) dat ertoe strekte om pornografie die tot stand was gekomen door misbruik van vrouwen en kinderen strafbaar te stellen.(12) Daardoor stonden bij de plenaire behandeling in de Tweede Kamer twee tekstvoorstellen tegenover elkaar. De tekst van minister Korthals Altes (die uiteindelijk wet is geworden) en de tekst van het kamerlid Groenman. Een belangrijk verschil was dat de door de Minister voorgestelde bepaling zich beperkte tot kinderporno, terwijl de door mevrouw Groenman voorgestelde bepaling ook betrekking had op volwassen personen (in het bijzonder vrouwen) die in de porno-industrie werden misbruikt. Met dat verschil hing samen dat volgens het amendement Groenman het tentoonstellen, verspreiden enz. van een afbeelding van een seksuele gedraging alleen strafbaar was als de dader “weet of kan vermoeden dat voor de vervaardiging van die afbeelding een misdrijf is gepleegd”. Volgens de Minister was dit – voor zover het ging om misbruik van vrouwen die zestien jaar of ouder waren – een onbewijsbaar bestanddeel. Op de afbeelding zelf was doorgaans niet te zien of de vrouwen gedwongen waren en voor zover dat wel het geval was kon sprake zijn van sado-masochisme of van trucage. Hij wees daarbij op de films van “J. Bond” waarin veel geweld voorkwam dat in werkelijkheid niet was gepleegd. Niet te bewijzen viel daarom dat de dader “wist of kon weten” dat de afbeeldingen door het plegen van een misdrijf waren verkregen. Het was kortom een “illusie” te menen dat de door mevrouw Groenman voorgestelde strafbepaling zou kunnen worden gehandhaafd en aan het in het leven roepen van een illusie wenste de Minister niet mee te werken.(13)

39. Anders was het met de door de Minister voorgestelde strafbepaling die zich als gezegd beperkte tot kinderporno. Seksuele handelingen met iemand die jonger was dan zestien jaar waren sowieso strafbaar, ook als het kind daaraan vrijwillig had meegewerkt. Daarom kon hier de totstandkoming van “de afbeelding als zodanig” voldoende zijn voor strafbaarheid. Tot de essentie van zijn voorstel rekende de Minister dat die strafbaarheid er ook was als in feite geen misdrijf was gepleegd (of als dat niet te bewijzen viel). De Minister wees erop dat ook bij kinderporno sprake kon zijn van trucage. Die gevallen echter nam de Minister “graag voor lief” omdat het hier ging om “uitzonderingen”. Hij sprak in dit verband van een door de strafbaarstelling gecreëerde “fictie” die aanvaardbaar was omdat zij niet ver afstond van de realiteit. Omdat afbeeldingen van een seksuele gedraging waarbij een kind betrokken was bijna per definitie door het plegen van een misdrijf tot stand waren gekomen, kon gefingeerd worden dat dit steeds het geval was.(14)

40. In de uitwerking van deze grondgedachte toonde minister Korthals Altes zich consequent. Omdat het gepleegd zijn van een onderliggend strafbaar feit geen voorwaarde voor strafbaarheid was, was “tegenbewijs” uitgesloten.(15) Ook de verdachte die kon bewijzen dat sprake was geweest van enscenering was dus strafbaar. Beslissend was de afbeelding zoals die was tot stand gekomen; de “uiterlijke kenmerken” van de afbeelding waren beslissend.(16) De wijze van totstandkoming deed dus niet ter zake. Wél sloot de Minister een beroep op exceptio artis (de kunstexceptie) niet uit.(17) Daarbij lijkt de Minister gedacht te hebben aan gevallen van enscenering, dus aan gevallen waarin het afgebeelde misbruik in werkelijkheid niet had plaatsgevonden. Illustratief is hier het standpunt dat de Minister aannam ten aanzien van tekeningen. Ook tekeningen waren volgens de Minister afbeeldingen in de zin van de voorgestelde strafbepaling. Dat gold ook als de tekening “uit het blote hoofd” was gemaakt en dus niet een werkelijke gebeurtenis representeerde. Een terughoudend vervolgingsbeleid en, in voorkomende gevallen, de aanvaarding van de kunstexceptie konden hier uitkomst bieden.(18)

41. Deze beknopte weergave van de totstandkomingsgeschiedenis van art. 240b Sr laat zien dat de uitleg die minister Sorgdrager gaf aan het begrip “seksuele gedraging” haaks stond op hetgeen de wetgever oorspronkelijk voor ogen stond. Het was de wetgever in 1985 inderdaad te doen om de bescherming van kinderen tegen seksuele exploitatie, maar de effectiviteit van die bescherming maakte juist dat niet onderzocht en bewezen behoefde te worden dat van daadwerkelijk misbruik sprake was geweest. De (op de vervulling van de delictsomschrijving gebaseerde) fictie van seksueel misbruik was daarom voor strafbaarheid voldoende. Die fictie had daarbij een groot realiteitsgehalte omdat het ging om de afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een kind was betrokken. Het begrip “seksuele gedraging” zelf was daarmee een waardenvrij begrip, dat niet impliceerde dat sprake was van seksuele exploitatie.

7. Het beroep op de ratio legis nader beschouwd

42. Het argument dat minister Sorgdrager aan de ratio legis ontleende om in het begrip “seksuele gedraging” in te lezen dat sprake moet zijn geweest van seksuele exploitatie is, zo blijkt uit het voorgaande, verre van overtuigend. Maar met dat beroep op de ratio legis is meer aan de hand. Volgens de (boven weergegeven) Nota naar aanleiding van het Verslag is de strekking van art. 240b Sr de bescherming van kinderen. Die strekking is daarbij volgens de Minister niet veranderd. Zij schrijft zich te kunnen vinden in hetgeen haar ambtsvoorganger (Korthals Altes) destijds naar voren had gebracht. Opmerkelijk genoeg echter schrijft de Minister vervolgens: “Bij de toepassing van art. 240b Sr dient uitgangspunt te zijn dat het gaat om een gedraging, die – als ze wordt vastgelegd – schadelijk is voor de jeugdige, òf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, òf vanwege de publikatie daarvan”. Dat het doel van de strafbepaling mede was om de afgebeelde jeugdige tegen publicatie van de afbeelding te beschermen, heb ik echter in hetgeen minister Korthals Altes destijds naar voren bracht, niet kunnen vinden. Art. 240b Sr werd door de Minister gezien als een begunstigingsdelict dat te vergelijken was met heling.(19) De misdrijven die aan het vervaardigen van de kinderporno ten grondslag lagen, mochten niet begunstigd worden door het verspreiden van die door misdrijf verkregen kinderporno. Het ging de wetgever destijds dus uitsluitend om de schadelijkheid die het gevolg was van het afgebeelde seksuele misbruik.

43. De vraag is waarom de Minister koos voor een verbreding van de doelstelling van de strafbepaling. Het lijkt erop dat die reden verband hield met het in 1990 ingenomen standpunt van de Hoge Raad dat ook een gedraging waarbij alleen het kind is betrokken, een seksuele gedraging kan opleveren.(20) Dat standpunt werd door minister Sorgdrager zoals wij zagen uitdrukkelijk onderschreven. In het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van art. 240b Sr was dat standpunt echter problematisch. Zoals wij zagen was het uitgangspunt van minister Korthals Altes dat, afgezien van de mogelijkheid van enscenering en trucage, kinderporno steeds het product was van een (zeden)misdrijf. Dat uitgangspunt klopt als bij de afgebeelde seksuele handeling ook een ander dan het kind zelf betrokken is. Dat uitgangspunt strookt niet met de werkelijkheid als ook soloseks en exhibitionisme seksuele gedragingen zijn die onder het bereik van de strafbepaling vallen. Die gedragingen kan een kind verrichten zonder dat daaraan een tegen hem gericht misdrijf ten grondslag ligt.(21) Dat geldt ook als die gedragingen voor het oog van de camera worden verricht, waarbij ik opmerk dat jongeren in staat blijken te zijn om het eigen exhibitionisme of de (al dan niet voorgewende) zelfbevrediging zelf op te nemen en op internet te verspreiden. Het realiteitsgehalte van de fictie waarin minister Korthals Altes de rechtvaardiging van de strafbaarstelling zocht, is kortom door de uitbreiding van de strafbaarheid die in 1990 haar beslag kreeg, sterk afgenomen. Ik herinner er in dit verband aan dat de werkgroep kinderpornografie van oordeel was dat kinderpornografie “voor een groot deel” bestond uit afbeeldingen van een afzonderlijk kind. Van begunstiging van een (zeden)misdrijf was dus wellicht in veel gevallen geen sprake. Dat maakte een verbreding van de grondslag van de strafbaarstelling wenselijk. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer kwam dit duidelijk naar voren. Minister Sorgdrager verzette zich tegen de gedachte dat de reikwijdte van art. 240b Sr beperkt moest blijven tot afbeeldingen die door middel van van seksueel misbruik van kinderen tot stand zijn gekomen. “Ik ben van oordeel dat bescherming van in deze te beschermen belangen in onvoldoende mate is verzekerd, indien de reikwijdte van art. 240b beperkt zou worden tot de gevallen van seksueel misbruik van kinderen.” Dat gold haars inzien ook als misbruik in ruime zin werd genomen. “Strafrechtelijk optreden tegen de publikatie van een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een jeugdige is betrokken, moet mogelijk zijn, ook al is de afgebeelde jongere niet misbruikt.”(22)

44. Maar hoe begrijpelijk de verbreding van de “in dezen te beschermen belangen” ook moge zijn geweest, die verbreding zorgde wel voor een opmerkelijke inconsistentie in het betoog van de Minister. Als namelijk de schadelijkheid ook gezocht moet worden in de publicatie van de afbeelding, waarom is het dan nog van belang dat vastgesteld wordt dat die afbeelding het gevolg is geweest van seksuele exploitatie? Of omgekeerd: als pas van een seksuele gedraging sprake is indien daaraan seksuele exploitatie ten grondslag ligt, hoe valt dan te verklaren dat er gevallen zijn waarin de schadelijkheid alleen gevonden kan worden in de publicatie van het geproduceerde materiaal? En hoe moet in die gevallen uitgemaakt worden of de afgebeelde pose een seksuele gedraging is, als met de wijze van totstandkoming niets mis is?

8. Eerste tussentijdse balans

45. Het is tijd voor het opmaken van een tussenbalans. De poging van minister Sorgdrager om tot een duidelijke afbakening van het begrip “seksuele gedraging” te komen, kan weinig geslaagd genoemd worden. Tot veel meer dan een ordening en beschrijving van het door de werkgroep kinderpornografie geselecteerde materiaal is de Minister niet gekomen. Ten aanzien van in het bijzonder de categorieën drie en vier die de Minister onderscheidt, geldt dat geen definities worden gegeven van gedragingen die als seksueel (in de zin van art. 240b Sr) hebben te gelden. Heldere en eenduidige criteria aan de hand waarvan de rechter “het concrete beeldmateriaal” moet beoordelen, heeft de poging tot beschrijven evenmin opgeleverd. Termen als “onschuldig”, “natuurlijk” en “seksuele connotatie” overtreffen daarbij de versmade “seksuele prikkeling” in onbepaaldheid en dubbelzinnigheid. Het is daarom nog maar de vraag of – zoals de steller van het middel betoogt – deze wetgeschiedenis tot een minder ruime interpretatie van het begrip “seksuele gedraging” aanleiding geeft. Als men met de critici van de beschikking aanneemt dat dat begrip door de in HR 6 maart 1990, NJ 1990, 667 gegeven beslissing oeverloos is geworden, zal van een inperking allicht sprake zijn. Als men uitgaat van de boven gegeven “taalkundige” interpretatie van het “criterium” van de Hoge Raad, kan dat anders liggen. Er zijn – zo kan de steller van het middel worden toegegeven – in de wetsgeschiedenis zeker aanknopingspunten te vinden voor een beperkte uitleg van het begrip “afbeelding van een seksuele gedraging”. Maar de wetsgeschiedenis levert tegelijk grondstof voor een ruimer bereik van de strafbepaling. Ik zet een en ander kort op een rij.

46. Op twee punten lijkt de wetsgeschiedenis te leiden tot een beperkte uitleg van de strafbepaling. Het eerste en meteen belangrijkste punt is dat aan de wetsgeschiedenis argumenten kunnen worden ontleend voor de stelling dat van een afbeelding van een seksuele gedraging eerst sprake is als die afbeelding door dwang of manipulatie tot stand is gekomen. Of – zoals de steller van het middel eveneens poneert – de wetsgeschiedenis ook steun biedt voor de stelling dat moet blijken dat het vervaardigen of publiceren schadelijk is geweest voor de betrokken minderjarige, lijkt mij voor betwisting vatbaar. Die schadelijkheid vormt wel de grond voor de strafbaarstelling, maar dat bewezen moet worden dat daadwerkelijk schade is opgetreden, zegt de Minister nergens.

47. Het tweede punt is nog niet ter sprake gekomen. Het betreft de vraag of wat tegenwoordig “virtuele kinderporno” is gaan heten, onder het bereik van de strafbepaling valt. Zoals wij hiervoor zagen, stelde minister Sorgdrager in de Nota naar aanleiding van het Verslag dat beeldmateriaal waarbij niet een echt kind betrokken was, “naar de letter” onder het bereik van art. 240b Sr valt. Dat was in lijn met het standpunt dat minister Korthals Altes in 1984 had ingenomen. Een aan de fantasie ontsproten tekening van seksueel misbruik van een kind, was naar zijn mening “een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken”. Grammaticaal is die uitleg mijns inziens goed te verdedigen. Het gaat in art. 240b Sr om wat is afgebeeld, om wat op de tekening of foto te zien valt. Als dat seks is met iemand die jonger oogt dan zestien jaar, is sprake van het soort afbeelding waarop de delictsomschrijving het oog heeft. Maar hoe dan ook, minister Sorgdrager kwam later op haar in de Nota naar aanleiding van het Verslag ingenomen standpunt terug. Bij de afgebeelde seksuele gedraging moest volgens haar een kind van vlees en bloed betrokken zijn geweest, zodat een “levensechte animatie” geen kinderporno kon zijn.(23) Dit standpunt lijkt samen te hangen met het standpunt dat van kinderporno alleen sprake is als de desbetreffende afbeelding het gevolg is van seksuele exploitatie.

48. De wetsgeschiedenis bevat als gezegd ook aanknopingspunten voor een verruiming van de reikwijdte van de strafbepaling. Ik noem er vier. Het eerste punt betreft paradoxaal genoeg eveneens de vereiste dwang of manipulatie als criterium voor de vraag of sprake is van een seksuele gedraging. Dat criterium maakt dat de aandacht zich verlegt van hetgeen is afgebeeld naar de wijze waarop de afbeelding tot stand is gekomen. Onschuldig ogende foto’s van kinderen op het strand kunnen – zo moest de Minister erkennen – daardoor kinderporno blijken te zijn. Het tweede punt betreft de verbreding van ratio legis tot bescherming tegen de schadelijke effecten van de publicatie van de afbeelding. Als het optreden van die schade inderdaad – zoals de steller van het middel verdedigt – tot criterium wordt verheven, valt bijvoorbeeld niet goed meer in te zien waarom – zoals de Hoge Raad in HR 10 juni 2003, NJ 2003, 609 oordeelde – het met de videocamera inzoomen op de geslachtsdelen van kinderen die op een strandfoto herkenbaar zijn afgebeeld, geen afbeelding van een seksuele gedraging oplevert. De publicatie van de videobeelden kan voor de betrokken kinderen immers schadelijk genoemd worden. Het derde punt betreft de vierde categorie die minister Sorgdrager onderscheidde. Het gaat hier om afbeeldingen van naakte kinderen met zodanige bijkomende, onnatuurlijke ingrediënten of in een zodanige onnatuurlijke ambiance dat die afbeeldingen een seksuele connotatie krijgen. De vraag lijkt hier helemaal niet meer te zijn of een seksuele gedraging is afgebeeld, noch of de afbeelding het gevolg is van seksuele exploitatie (zij kan ook het resultaat zijn van handig fotoshoppen). Beslissend is eenvoudig of de onnatuurlijke ingrediënten maken dat de afbeelding seksueel getint is. Dat past bij de verbreding van de ratio legis (publicatie van de afbeelding zal schadelijk zijn voor het kind), maar niet zo goed bij de tekst van de wet. Dit lijkt door de Hoge Raad in het zojuist genoemde arrest (NJ 2003, 609) te zijn onderkend. Zoals wij zagen (punt 24) wees de Hoge Raad op “de tekst van de genoemde bepaling, die uitgaat van een gedraging van een bepaald karakter, of – naar uit de wetsgeschiedenis onder meer volgt – in een bepaalde onnatuurlijke ambiance”. De door de tekst van de wet geëiste seksuele gedraging (“een gedraging van een bepaald karakter”), lijkt hier te worden onderscheiden van “een gedraging in een onnatuurlijke ambiance”. Op grond van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat art. 240b Sr zich tot die laatste gedraging is gaan uitstrekken.

49. De drie zojuist genoemde punten hebben een gemeenschappelijke noemer. Die is dat bij de poging tot afbakening die minister Sorgdrager ondernam, geen scherp onderscheid is gemaakt tussen de gedraging en de daarvan gemaakte afbeelding. Niet getracht is te benoemen wat, los van hun eventuele afbeelding, seksuele gedragingen zijn. De criteria die de Minister aandroeg, hebben allemaal betrekking op de afbeelding, op haar karakter, op de wijze van haar totstandkoming, op het schadelijk effect van haar vervaardiging en haar publicatie. Dat levert in elk geval in potentie een grote uitbreiding van de strafbaarheid op. Het vierde punt is van andere aard. Minister Sorgdrager wees en passant – in afwijking van het standpunt van haar ambtsvoorganger – de exceptio artis af.(24) Dat zal te maken hebben met haar stellingname inzake virtuele kinderporno. Het heeft mogelijk ook te maken met haar focus op het al dan niet “onschuldige” karakter van de afbeelding. Als het per definitie gaat om ranzige plaatjes, is er weinig behoefte aan een kunstexceptie.

9. Veranderde internationale context en aanpassing van de wet

50. De vraag of en zo ja in hoeverre de jurisprudentie van de Hoge Raad werkelijk een inperking of juist een verruiming van de reikwijdte van de strafbepaling te zien geeft, komt later aan de orde. Eerst zal, zoals aangekondigd, worden ingegaan op de geschiedenis van het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet van13 juli 2002, Stb. 388. Deze wet bracht opnieuw wijziging in art. 240b Sr. De wijzigingen die hier van belang zijn, zijn vooral de ophoging van de kennelijke leeftijd van zestien naar achttien jaar en de expliciete strafbaarstelling van virtuele kinderporno. Deze wijzigingen vonden plaats tegen de achtergrond van een veranderde en veranderende internationale context. Ik zal eerst een beknopt overzicht geven van de meest relevante internationale instrumenten. Voor de overzichtelijkheid worden daarbij ook de instrumenten vermeld die eerst na de wetswijziging van kracht zijn geworden.

51. De meest relevante internationale instrumenten met betrekking tot de bestrijding van kinderpornografie zijn:

Van de in het vierde lid geboden mogelijkheid tot het maken van een voorbehoud heeft Nederland geen gebruik gemaakt.

Art. 3 lid 2 van het Kaderbesluit bevat de mogelijkheid tot het maken van uitzonderingen ten aanzien van kort gezegd (1) kinderen die in werkelijkheid achttien jaar of ouder blijken te zijn; (2) afbeeldingen die met de toestemming van seksueel meerderjarige kinderen zijn gemaakt voor uitsluitend privégebruik en (3) virtuele kinderporno.

Van de in de leden 3 en 4 geboden mogelijkheden tot het maken van voorbehoud heeft Nederland geen gebruik gemaakt.(25)

52. De verhoging van de leeftijdsgrens van zestien naar achttien jaar werd, het zal niet verbazen, rechtstreeks gebaseerd op in het bijzonder het Verdrag inzake de rechten van het kind en het ILO-verdrag inzake kinderarbeid.(26) Die verhoging is hier in zoverre van belang dat daardoor de fictie waarmee minister Korthals Altes destijds de delictsomschrijving rechtvaardigde, verder aan realiteitsgehalte inboette. Die fictie werd gecreëerd omdat de strafbepaling anders niet goed zou zijn te handhaven. Bij de onderhavige verhoging van de leeftijdsgrens speelt verlichting van de bewijslast geen rol van betekenis. De gedachte is dat ook zestien- en zeventienjarigen bescherming verdienen. Dat art. 240b Sr een begunstigingsdelict is, kan daardoor nog minder goed staande worden gehouden.

53. Met de expliciete strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie werden de gevolgen van de aanvechtbare interpretatie die minister Sorgdrager op dit punt aan de strafbepaling had gegeven, ongedaan gemaakt. Het is niet zo dat in de MvT afstand werd genomen van die interpretatie. Het uitgangspunt was uitdrukkelijk dat het vervaardigen en het bezit van virtuele kinderporno niet onder art. 240b Sr viel zoals dat toen luidde. Gesteld werd echter dat het voor een effectieve bestrijding van kinderporno nodig kon zijn dat kon worden opgetreden tegen schijnbare echte kinderporno. “Van politie en openbaar ministerie kan niet worden verlangd dat bewezen wordt dat het aangetroffen materiaal echte kinderen afbeeldt.”(27) Dat was precies de reden waarom minister Korthals Altes destijds, avant la lettre, geen uitzondering had willen maken voor virtuele kinderporno. Maar bij het effectiviteitsargument liet de regering het niet. Zij zocht de rechtvaardiging van de strafbaarstelling tevens in een verdere verbreding van de ratio legis. Een bijkomende rechtvaardiging kon “worden gevonden in het voorkomen van schade als gevolg van het in omloop brengen van beeldmateriaal dat seksueel misbruik suggereert”. Daarbij werd een beroep gedaan op de internationale consensus die zich bij de onderhandelingen over het Cybercrimeverdrag begon af te tekenen.(28)

54. In de Nota naar aanleiding van het Verslag werd de verbreding van de ratio legis verduidelijkt. De strafbaarstelling van virtuele kinderporno ziet op “de bescherming tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te moedigen of te verleiden deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel gaat uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert.”. De strafbaarstelling is hier “gericht tegen een markt die kinderporno bevordert.”.(29), (30) Het ging dus uitdrukkelijk niet meer alleen om de bescherming van de kinderen die op het beeldmateriaal staan afgebeeld tegen de voor hen schadelijke gevolgen van de vervaardiging en de publicatie van dat materiaal. Het ging ook om de bescherming van kinderen in het algemeen tegen (toekomstig) seksueel misbruik dat door het in omloop brengen van kinderporno in de hand gewerkt zou kunnen worden. Voorkomen moest worden dat de indruk wordt gewekt dat pedofilie een geaccepteerd verschijnsel is. Die ratio maakte dat er geen ruimte diende te zijn voor tegenbewijs.(31) De bijkomende rechtvaardiging – die gezien kan worden als een uiting van de afgenomen tolerantie ten aanzien van pedofilie – leidde tot de voor de hand liggende vraag of de strafbaarstelling dan niet moest worden uitgebreid tot onder meer pornografische lectuur, omdat ook daardoor een subcultuur in stand werd gehouden die tot daadwerkelijk misbruik kon leiden. Het antwoord van minister Korthals was dat de strafbaarstelling van virtuele kinderporno mede voortkwam uit bewijsnood (hetgeen bij lectuur niet speelde), terwijl de schadelijkheid van kinderpornografische lectuur minder groot werd ingeschat dan die van levensecht beeldmateriaal.(32) Dat antwoord is van verderstrekkende betekenis. Het onderstreept dat de omvang van de strafbaarstelling niet behoeft samen te vallen met haar ratio. Die omvang kan beperkter zijn dan hetgeen de ratio zou kunnen rechtvaardigen.

55. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer werd de vraag gesteld of tekeningen (in het bijzonder kinderpornografische strips) en schilderijen onder het bereik van art. 240b Sr vielen, waarbij erop werd gewezen dat ook door niet-realistische afbeeldingen een subcultuur die pedofilie bevordert, in stand kon worden gehouden.(33) Het antwoord van de Minister was daarop aanvankelijk dat het moest gaan om levensechte afbeeldingen en daarvan zou bij tekeningen en schilderijen geen sprake zijn. Op de tegenwerping dat toch niet categorisch kon worden ontkend dat tekeningen of schilderijen levensecht waren, reageerde de Minister door te stellen dat als het om een tekening van seksueel misbruik ging dat echt had plaatsgevonden, er wél sprake was van strafbaarheid.(34) Bij de behandeling in de Eerste Kamer lijkt de Minister daarop weer te zijn teruggekomen. Hij stelde nu dat als aan de tekening werkelijk seksueel misbruik ten grondslag had gelegen, vervolging voor dat misbruik zelf mogelijk was.(35) Dat lijkt te inpliceren dat vervolging wegens art. 240b Sr volgens de Minister niet mogelijk was. Die uitkomst staat haaks op de tekst van de wet (die ziet op elke afbeelding van seksueel misbruik van een kind) en op de begunstigingsgedachte die in elk geval oorspronkelijk aan de strafbaarstelling ten grondslag lag. Juist omdat seksueel misbruik van kinderen ook kon worden begunstigd door het vervaardigen (en massaal verspreiden) van tekeningen ervan, had minister Korthals Altes tekeningen niet willen uitsluiten. Daarbij speelde een rol dat hij ruimte liet voor de exceptio artis. Minister Korthals daarentegen stelde zich op het standpunt dat voor de exceptio artis géén plaats was.(36)

56. Van belang voor de beoordeling van in het bijzonder het tweede middel is de schrapping van het tweede lid van art. 240b Sr.(37) Dat tweede lid behelsde een exceptie voor het bezit kinderpornografisch materiaal dat gebruikt wordt “voor een wetenschappelijk, educatief of therapeutisch doel”. Die exceptie was in 1995 bij amendement, ondanks de tegenkanting van minister Sorgdrager, in de wet terechtgekomen. De schrapping van het artikellid was opnieuw het gevolg van een initiatief uit de Tweede Kamer. Het desbetreffende amendement werd gemotiveerd met de stelling dat “in de praktijk is gebleken dat personen of instanties onder het mom van een wetenschappelijk educatief of therapeutisch oogmerk en met een beroep op het tweede lid een verzameling kinderporno aanleggen”.(38) In het wetgevingsoverleg bleek dat de indieners het oog hadden op de collectie Brongersma, die in een speciaal daarvoor opgerichte stichting was ondergebracht.(39) Het breed gedragen amendement is opnieuw een teken van de afgenomen tolerantie inzake pedofilie. Het toont tegelijk aan hoe tijd- (en incident)gebonden de in de Kamer heersende opvattingen soms zijn.(40) Dat kan een reden zijn om niet al te veel gewicht toe te kennen aan de uitspraken die in 1995 met betrekking tot de collectie van de fotograaf [belanghebbende] (de betrokkene in deze zaak) zijn gedaan.

10. Vergelijking met de criteria van minister Sorgdrager

57. Bij de behandeling van het wetsvoorstel werd niet, althans niet uitdrukkelijk, afstand genomen van de criteria die minister Sorgdrager had aangedragen om uit te maken of afbeeldingen van naakte jongeren kinderporno opleverden of niet. Toch lag hier een niet onbelangrijk probleem. Voor minister Sorgdrager lag het antwoord immers besloten in een onderzoek naar de wijze waarop de beelden tot stand waren gekomen. Bleek daaruit dat de beelden het gevolg waren van seksuele exploitatie, dan was sprake van kinderporno. Bij virtuele kinderporno is dat criterium echter niet bruikbaar. Daar komt bij dat bij de vervolging in het midden kan blijven of een echt kind is afgebeeld of niet. Dat betekent dat het criterium in al die gevallen waarin niet bekend is of de porno virtueel was of niet, niet doorslaggevend kan zijn. In de Nota naar aanleiding van het Verslag lijkt het probleem door de minister Korthals wel te zijn onderkend, maar te zijn verdonkeremaand in een ondoorgrondelijke zin, die volgt op een weergave van de kern van de door minister Sorgdrager ontwikkelde gedachtegang. Deze zin luidt: “Ik meen dat deze gedachtegang ook van toepassing is op de mate van relevantie van aanstootgevendheid voor het bepalen of er sprake is van een (virtuele) kinderpornografische afbeelding.”(41) Wat hiermee ook moge zijn bedoeld, aan het praktische gegeven dat in het gros van de gevallen aan de hand van de afbeelding zelf zal moeten worden uitgemaakt of al dan niet sprake is van kinderporno, verandert het niets.

58. In feite werd dan ook wel degelijk afstand genomen van de criteria van minister Sorgdrager. In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt met zoveel woorden gesteld dat schadelijkheid geen bestanddeel is van de delictsomschrijving. Het ontbreken van schade in het concrete geval neemt de strafbaarheid dan ook niet weg, maar “kan een omstandigheid zijn waarmee bij de beoordeling van de opportuniteit van een strafvervolging rekening kan worden gehouden”.(42) Dezelfde redenering werd gevolgd bij gevallen waarin van dwang of manipulatie geen sprake blijkt te zijn. In de wetsgeschiedenis duikt met enige regelmaat het voorbeeld op van de zestien- of zeventienjarige die “pornografische opnamen van zichzelf maakt of laat maken door een vriend of vriendin, voor uitsluitend eigen gebruik”.(43) In die gevallen kon strafrechtelijk optreden achterwege blijven.(44) Maar strafbaar is het wel. Of sprake is van kinderporno lijkt dus ook in gevallen waarin een echt kind is afgebeeld, niet af te hangen van de wijze waarop het materiaal tot stand is gekomen. Dat de afbeelding het gevolg is van seksuele exploitatie is in elk geval geen noodzakelijke voorwaarde om van kinderporno te kunnen spreken.

59. Het in het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van art. 240b Sr aanvechtbare oordeel van de Hoge Raad dat van een afbeelding van een seksuele gedraging ook sprake kan zijn als het desbetreffende kind alleen op de foto staat, is als het ware met terugwerkende kracht gelegitimeerd door de boven kort weergeven internationale instrumenten. Aandacht daarbij verdient dat die instrumenten definities van kinderpornografie bevatten. Een voor de hand liggende vraag is hoe die definities zich verhouden tot de criteria die minister Sorgdrager aandroeg als vervanging van het veel te ruim geachte “criterium” van de Hoge Raad. Daarover aanstonds. Eerst de vraag hoe die definities zich tot elkaar verhouden. In de MvT op het wetsvoorstel tot goedkeuring van het eerder genoemde Verdrag van de Raad van Europa inzake onder meer kinderpornografie wordt terecht gesteld dat de definitie van het Verdrag “vrijwel gelijkluidend” is aan de definitie die voorkomt in het bij het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind behorende Facultatief Protocol.(45) Wat er niet bij gezegd wordt, is dat de definitie in het Kaderbesluit niet gelijkluidend is. Volgens het Facultatief Protocol wordt als kinderpornografie onder meer aangemerkt: “any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes”. Volgens het Kaderbesluit gaat het bij kinderpornografie onder meer om materiaal “that visually depicts or represents a (…) child involved or engaged in sexually explicit conduct, including lascivious exhibition of the genitals or the pubic area of a child”. Deze definitie lijkt aan te sluiten bij de tekst van art. 240b Sr, dat spreekt van de weergave van een seksuele gedraging: het gaat om de weergave van conduct, van zoals het in de officiële Nederlandse vertaling heet: expliciet seksueel gedrag. Onder dat gedrag valt blijkens de in het Kaderbesluit gegeven definitie ook (in de Nederlandse vertaling) “het op wellustige wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek van het kind”. De meest voor de hand liggende uitleg hiervan lijkt mij te zijn dat “lascivious exhibition” een omschrijving is van seksueel gedrag van het kind (dat daarin is “engaged”). Een dergelijke uitleg is bij het Facultatief Protocol niet goed mogelijk. Daarin wordt geen (seksuele) gedraging gedefinieerd, maar een afbeelding omschreven. Het verschil kan weer worden duidelijk gemaakt aan de hand van het voorbeeld waarin met de videocamera suggestief wordt ingezoomd op de genitaliën van kinderen die op een onschuldige strandfoto staan afgebeeld. Van kinderen die hun geslachtsdelen wellustig tonen, is hier geen sprake, en dus ook niet van een weergave daarvan. Wel verdedigd kan worden dat sprake is van de weergave van de geslachtsdelen van kinderen “for primarily sexual purposes”. Ook kan wellicht gezegd worden dat het op deze wijze vervaardigen van videobeelden onder het Verdrag voor de rechten van het kind zelf valt. Levert die vervaardiging niet “the exploitative use of children in pornographic (…) materials” op?

60. Het is hier niet de plaats om dieper in te gaan op de precieze betekenis van de verschillende definities. Ik merk nog wel op dat voor de ruimere omschrijving die in Protocol en Verdrag aan het begrip kinderporno wordt gegeven, goede grond lijkt te bestaan. In veel gevallen waarin de geslachtsdelen van een (zeer) jong kind op suggestieve wijze in beeld zijn gebracht, zal het geforceerd aandoen om van seksueel gedrag van het kind te spreken.(46) Met andere woorden: het is in deze gevallen zeer de vraag of gezegd kan worden dat het afgebeelde kind “engaged” is in “explicit sexual activities” (Protocol) of in “sexually explicit conduct” (Verdrag), terwijl bij het vervaardigen en verspreiden van de afbeeldingen toch sprake is van de “exploitatie” van een kind voor seksuele doeleinden. Dat maakt de behoefte aan een aanvullende categorie verklaarbaar. Het lijkt mij dan ook niet ondenkbaar dat de onderlinge verschillen tussen de verschillende definities zullen worden weggeïnterpreteerd en dat dit zal gebeuren door art. 1 sub b Kaderbesluit zó uit te leggen dat daaronder ook valt het op wellustige wijze tonen van geslachtsdelen van een kind door de fotograaf. “Lascivious exhibition” is dan niet meer (alleen) gedrag van het afgebeelde kind, maar (ook) gedrag van degene die de afbeelding vervaardigt.

61. Maar hoe dat ook zij, hier wil vooral gesignaleerd zijn dat de verschillende definities via de weg van de verdrags- en kaderbesluitconforme interpretatie gemakkelijk kunnen leiden tot een extensieve interpretatie van art. 240b Sr. Het is daarbij in elk geval zo dat de door minister Sorgdrager aangedragen criteria in de internationale definities niet zijn terug te vinden. De wijze van totstandkoming van het beeldmateriaal speelt alleen – en dan ook nog maar een bescheiden – rol bij de mogelijkheden tot het maken van voorbehoud en van uitzonderingen. Opgemerkt kan daarbij worden dat het verguisde “criterium” van de Hoge Raad – zeker als dat opgevat wordt als een omschrijving van een bepaald type seksuele gedraging – dichter in de buurt van de internationale definities komt dan de criteria van minister Sorgdrager doen. Het verschil tussen het (door een naakt kind) aannemen van een houding waarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling is beoogd en het (door een kind) op wellustige wijze tonen van de geslachtsdelen lijkt niet erg groot te zijn.

62. Bij de behandeling in 2001 en 2002 van wetsvoorstel 27745 speelden de zojuist besproken internationale definities geen rol van betekenis. Dat behoeft niet te verbazen omdat het Facultatief Protocol voor Nederland nog niet van kracht was en het Kaderbesluit zich zelfs nog in de ontwerpfase bevond. In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt naast de beknopte definitie van art. 9 van het inmiddels tot stand gekomen Cybercrimeverdrag (“sexually explicit conduct”) ook de definitie uit het ontwerp-kaderbesluit genoemd. Minister Korthals leek er niet veel voor te voelen deze definities in art. 240b Sr te verwerken. Hij schreef dat ook bij deze omschrijvingen vragen kunnen rijzen en dat de rechtspraktijk daardoor derhalve niet behoed zou worden voor interpretatieproblemen.(47) Deze luchthartige opstelling valt alleen goed te verklaren als het stilzwijgende veronderstelling van de Minister was dat het begrip “seksuele gedraging” uit art. 240b Sr de inhoud van de internationale definities volledig dekte.(48) Het standpunt met betrekking tot het diverse keren opduikende voorbeeld van de zestien- of zeventienjarige die voor eigen gebruik pornografische opnamen van zichzelf maakt of laat maken door een vriend of vriendin, wijst in diezelfde richting. Het voorbeeld is kennelijk geïspireerd door de uitzonderingsmogelijkheid die het Kaderbesluit (dat toen in de conceptfase verkeerde) op dit punt bevat. De Minister lijkt zich ervan bewust te zijn geweest dat het afhankelijk maken van de strafbaarheid en de vervolging van (bewijs van) onvrijwilligheid en schadelijkheid slechts in uitzonderingsgevallen geen strijd met de internationale verplichtingen tot effectieve bestrijding van kinderporno zou opleveren. Tegelijk meende hij klaarblijkelijk dat de delictsomschrijving op dit punt geen problemen opleverde. Het uitzonderlijke geval viel zijns inziens immers onder de delictsomschrijving.

11. Tweede tussentijdse balans

63. Het is opnieuw tijd voor het opmaken van een tussenbalans. Aan de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat leidde tot de wijzigingswet van 13 november 1995, Stb. 575 kunnen, zo zagen wij, argumenten worden ontleend voor de stelling dat van een “afbeelding van een seksuele gedraging” eerst sprake is als uit onderzoek blijkt dat de afbeelding het gevolg is van seksuele exploitatie van het desbetreffende kind. Wellicht kunnen aan diezelfde wetsgeschiedenis ook argumenten worden ontleend voor de stelling dat eerst van een afbeelding als hiervoor bedoeld sprake is als wordt vastgesteld dat het maken of publiceren van die afbeelding schadelijk is geweest voor het kind in kwestie. Voor al deze argumenten geldt dat de vraag hoe sterk zij op zich zelf beschouwd waren, van weinig belang meer is. Want het is in elk geval zo dat die argumenten hun kracht hebben verloren als gevolg van de wijzigingswet van 13 juli 2002, Stb. 388, die blijkens haar totstandkomingsgeschiedenis een uitvloeisel is van de veranderde en veranderende internationale context die de bestrijding van kinderporno is gaan beheersen. Met de verplichtingen die uit de verschillende internationale instrumenten op dit terrein voortvloeien, valt niet te rijmen dat de strafbaarheid van onder meer het bezit van kinderporno afhankelijk wordt gemaakt van de uitkomsten van een onderzoek naar de vraag of het desbetreffende kind geheel uit vrije wil aan de vervaardiging van de afbeeldingen heeft meegewerkt en of de vervaardiging of publicatie van de afbeeldingen voor dat kind schadelijk is geweest. De wetgever lijkt zich dat te hebben gerealiseerd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt in elk geval dat schadelijkheid geen bestanddeel van de delictsomschrijving is en dat vrijwilligheid aan de strafbaarheid niet afdoet.

64. De expliciete strafbaarstelling van virtuele kinderporno maakt voorts dat het (discutabele) standpunt dat minister Sorgdrager daarover innam, in elk geval voor het geldende recht van geen betekenis meer is. Die expliciete strafbaarstelling maakt voorts, samen met het feit dat tegenbewijs met betrekking tot de werkelijke leeftijd van het kind niet is toegelaten, dat de wijze van totstandkoming van de afbeelding nauwelijks nog relevant is voor de strafbaarheid. De afbeelding als zodanig, datgene wat daarop te zien is, is in elk geval in het gros van de gevallen bepalend voor de vraag of sprake is van kinderporno. In al die gevallen waarin de afbeelding voldoet aan de definities die in de verschillende internationale instrumenten worden gegeven (definities waarvan de wijze van totstandkoming geen element vormt), zal strafbaarheid moeten worden aangenomen om te bereiken dat Nederland aan zijn zonder enig voorbehoud aanvaarde verdragsverplichtingen voldoet. Daarbij zij voor de duidelijkheid opgemerkt dat de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 240b Sr een verdrags- en kaderbesluitconforme interpretatie wel moeten toelaten.

65. De beperkingen van de strafbaarheid waarvoor grond is te vinden in de wetsgeschiedenis die voorafging aan de Wet van 13 november 1995 zijn, zo kan worden geconcludeerd, als sneeuw voor de zon verdwenen. Daar tegenover staat dat de wetsgeschiedenis van de Wet van 13 juli 2002 één nieuwe beperking lijkt te hebben opgeleverd. Minister Korthals lijkt zich op het standpunt te hebben gesteld dat schilderijen en tekeningen nimmer een afbeelding in de zin van art. 240b Sr kunnen opleveren. Maar de vraag is hoeveel gewicht daaraan bij de wetsuitleg moet worden toegekend. Noch de tekst van art. 240b Sr, noch de internationale definities (‘any representation, by whatever means”) kennen een dergelijke beperking.

66. De wetsgeschiedenis van de Wet van 13 november 1995 gaf, zo zagen wij, ook aanzetten te zien voor een verruimde uitleg van art. 240b Sr. Niet gezegd kan worden dat die wetsgeschiedenis in dat opzicht is achterhaald door de latere wijzigingswet uit 2002. De geschiedenis van die laatste wet versterkt de tendens tot verruimde uitleg zelfs. De ratio legis is door de wetgever nog verder verbreed, terwijl de exceptio artis opnieuw en met meer nadruk werd afgewezen. De definitie van het Facultatief Protocol – die overeenkomt met de definitie van het Verdrag van de Raad van Europa – bevat voorts elementen die in potentie kunnen leiden tot nog verdergaande verruiming. Ik merk daarbij op dat diezelfde definitie ook een aanknopingspunt biedt voor het inbouwen van de exceptio artis in de delictsomschrijving.(49) Als sprake is van kunst, kan mogelijk niet gezegd worden dat de afbeelding “for primarily sexual purposes” is gemaakt.

12. Invloed op de jurisprudentie van de Hoge Raad

67. Dan nu de vraag welke betekenis in de jurisprudentie van de Hoge Raad aan de wetsgeschiedenis van de Wet van 13 november 1995 wordt toegekend. Heeft die wetsgeschiedenis inderdaad – zoals de steller van de middelen meent – geleid tot een minder ruime uitleg van het begrip “(afbeelding van een) seksuele gedraging” of heeft die wetsgeschiedenis juist geleid tot een verruiming van dat begrip? Het referentiepunt bij de beantwoording van die vraag is zoals reeds werd uiteengezet het “criterium” van de Hoge Raad uit 1990, opgevat als de omschrijving van een bepaalde (exhibitionistische) gedraging. Bij een restrictieve uitleg van de beschikking in kwestie heeft de Hoge Raad in 1990 niet meer beslist dan dat het aannemen van een houding waarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling wordt beoogd (waarbij in het bijzonder, zo niet uitsluitend, moet worden gedacht aan het exposeren van de geslachtsdelen) een seksuele gedraging is. De vraag is of het begrip sindsdien verder is opgerekt, of juist niet.

68. Als het gaat om de vraag of bepaalde foto’s als een afbeelding van een seksuele gedraging kunnen worden aangemerkt, pleegt de Hoge Raad de wetsgeschiedenis van de wijzigingswet van 1995 meer of minder uitvoerig aan te halen.(50) De wetsgeschiedenis van de op 1 oktober 2002 in werking getreden Wet van 13 juli 2002 lijkt daarentegen geen enkele rol te spelen, ook niet als het gaat om feiten die na de datum van inwerkingtreden hebben plaatsgevonden. Voor de internationale instrumenten op het terrein van de bestrijding van kinderporno is evenmin een zichtbare rol weggelegd. De daarin opgenomen definities van kinderpornografie blijven ongenoemd.

Het is natuurlijk opmerkelijk dat de Hoge Raad het gebruik van het door minister Sorgdrager afgewezen “criterium” uit 1990 niet afstrafte, maar integendeel oordeelde dat ’s Hofs oordeel “in het licht van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis” geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Aandacht verdient ook dat de Hoge Raad zijn oordeel uitsluitend baseerde op de foto’s als zodanig, op hetgeen daarop was afgebeeld. De wijze van totstandkoming, noch de eventuele schadelijkheid ervan voor de betrokken kinderen, lijkt relevant te zijn. Men zou kunnen zeggen dat de Hoge Raad eenvoudig vasthield aan zijn in 1990 gegeven oordeel. Als op de afbeelding een kind staat afgebeeld in een exhibitionistische pose, is zonder meer sprake van kinderporno, op welke wijze en met welke bedoelingen de afbeelding ook is gemaakt. Die benadering strookt met de definities van kinderporno die voorkomen in de verschillende internationale instrumenten op dit terrein.

70. Daarmee is niet gezegd dat men geen vraagtekens zou kunnen zetten bij de uitkomst van de strafvervolging in de onderhavige strafzaak.(51) Zoals reeds werd opgemerkt is het “criterium” van de Hoge Raad weinig precies en blijkt het mede daardoor gemakkelijk te kunnen worden misverstaan. Dat heeft twee nauw samenhangende consequenties. De eerste is dat onder de vlag van het criterium gemakkelijk gedragingen kunnen binnensluipen die geen duidelijk exhibitionistisch karakter hebben, gedragingen die niet, om met Protocol en Verdrag te spreken, “sexually explicit” zijn. De tweede consequentie is dat de Hoge Raad weinig greep heeft op de invulling die door de feitenrechter aan het criterium is gegeven. Als de feitenrechter vaststelt dat de geslachtsorganen van het kind duidelijk in beeld zijn gebracht, moet – bij gebrek aan een preciezere omschrijving van exhibitionistisch gedrag – zijn oordeel dat sprake is van een seksuele gedraging in cassatie al snel niet onbegrijpelijk worden genoemd. Het is dus niet uitgesloten dat er feitelijk sprake is van een zekere sluipenderwijs totstandgekomen verruiming.(52) In dat geval moet worden geconstateerd dat de criteria van minister Sorgdrager die verruiming niet hebben gekeerd.

71. De voorzichtige, want slechts op een beperkt aantal arresten gebaseerde conclusie lijkt te kunnen zijn, dat de criteria van minister Sorgdrager niet hebben geleid tot een minder ruime uitleg van art. 240b Sr dan de uitleg waarvoor de Hoge Raad in 1990 koos. Daarmee is niet gezegd dat die criteria in het geheel geen sporen in de jurisprudentie hebben nagelaten. Van die criteria gaat als gezegd ook een aanzet tot verruiming uit. De functie van het beroep op de wetsgeschiedenis kan anders gezegd zijn dat op grond daarvan in gevallen waarin de afbeelding als zodanig geen duidelijke seksuele gedraging te zien geeft, toch van kinderporno wordt gesproken. Dat de wetsgeschiedenis inderdaad die functie vervult, moge uit het volgende blijken.

72. In het voorgaande bleek reeds dat de Hoge Raad in HR 10 juni 2003, LJN AF6437, NJ 2003, 609 lijkt te hebben aanvaard dat foto’s van een naakt kind in een seksuele ambiance een afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van art. 240b Sr kunnen opleveren. Er werd op gewezen (hiervoor, punt 48) dat de Hoge Raad daarbij lijkt te hebben onderkend dat de tekst van de wet voor dat standpunt weinig tot geen steun biedt. De Hoge Raad plaatste de wetsgeschiedenis (waarin minister Sorgdrager een “vierde categorie” van seksuele gedragingen onderscheidde) immers naast (of misschien beter: tegenover) de tekst van de wet. Wat door de tekst van de wet lijkt te worden uitgesloten, moet – zo lijkt de gedachtegang te zijn geweest – op grond van de wetsgeschiedenis toch voor juist worden gehouden.

Als de vraag was geweest of op de foto een seksuele gedraging was afgebeeld, had het antwoord moeilijk anders dan ontkennend kunnen luiden. De Rechtbank had uitdrukkelijk vastgesteld dat geen van de jongens op de foto’s een seksueel uitdagende houding had aangenomen. Dat gold dus ook voor het jongetje dat door de man op zijn arm werd gehouden. Van een (onder categorie drie vallende) seksuele gedraging van het kind was dus geen sprake. Was dan sprake van een seksuele gedraging van de man waarbij het kind was betrokken (categorie één)? Daar lijkt het in elk geval niet op. De man op de foto misbruikt het kind niet, terwijl hij op de foto kennelijk ook niet een zodanige houding aanneemt dat gezegd kan worden dat hij aanstalten maakt om het kind te misbruiken. Toch is daarmee de kous niet af. Dat komt doordat Rechtbank en Hoge Raad niet alleen nagaan of een seksuele gedraging is afgebeeld, maar daarnaast ook nog of de afbeelding valt onder de vierde categorie van minister Sorgdrager. De vraag was of de opgerichte penis van de man maakte dat het kind in een onnatuurlijke ambiance was gefotografeerd. Die vraag werd uiteindelijk alleen daarom ontkennend beantwoord, omdat de foto een groot deel van haar “onnatuurlijkheid” verloor doordat het jongetje niet herkenbaar in beeld was gebracht, doordat de man de vader van het kind was en doordat het de moeder was geweest die de foto nam.(53) Daarmee bevestigt de beschikking dat foto’s waarop geen seksuele gedragingen staan afgebeeld, toch een “afbeelding van een seksuele gedraging” kunnen opleveren. De grens tussen strafbare en niet strafbare afbeeldingen hangt daarbij mede af van min of meer toevallige omstandigheden, die voor de bezitter van de afbeelding niet altijd kenbaar zijn (wie was de fotograaf?).

In deze overweging doet de Hoge Raad geen beroep op hetgeen op de foto is afgebeeld. Alle factoren die hij in aanmerking neemt, zijn ontleend aan de “context” waarin de foto is genomen. Die context was een geschiedenis van seksueel misbruik waarvan de foto als het ware deel uitmaakte. Relevant was hier wél dat het desbetreffende meisje tegen haar wil was gefotografeerd, dat zij gedwongen was om een bepaalde pose aan te nemen en dat zij daarvan schade had ondervonden doordat zij dit als vernederend had ervaren. De wijze van totstandkoming maakte hier kortom dat sprake was van kinderporno, ook al zou je dat op grond van de foto niet zeggen. Aldus werd geoogst wat minister Sorgdrager zaaide. Zij stelde weliswaar dat je niet overal wat achter moest zoeken, maar meende wel dat ook onschuldig ogende strandfoto’s bij nader onderzoek kinderporno kunnen blijken te zijn.

75. Bij het hier besproken type verruiming geldt in nog sterkere mate wat wij eerder reeds zagen, namelijk dat de strafbaarheid afhankelijk wordt gemaakt van factoren die de bezitter van de afbeelding doorgaans niet kent noch kan kennen. De vraag is hoe dat zich verhoudt tot het mens rea-vereiste. Behoort de wetenschap van de verdachte dat de foto het gevolg is van seksueel misbruik tot de “context” die maakt dat sprake is van kinderporno? In dat geval hangt het van degene in wiens handen de afbeelding zich bevindt af of die afbeelding onder 240b Sr valt. Wat in het bezit van de één kinderporno is, is dat in het bezit van een ander niet. Voor de hand liggender is misschien dat de oplossing gezocht wordt in het opzetvereiste dat ingelezen wordt in art. 240b Sr.(54) De ingelezen opzet omvat dan niet alleen kennis van wat op de foto staat afgebeeld, maar ook kennis van de wijze waarop de foto tot stand is gekomen. Het resultaat is dat ieder kinderporno in zijn bezit kan blijken te hebben en dat diegene dan maar moet hopen dat de politie gelooft dat hij van niets wist.

76. Bij wijze van – nog steeds voorzichtige – conclusie het volgende. In de jurisprudentie van de Hoge Raad lijken twee lijnen te kunnen worden ontwaard. De eerste lijn is dat in gevallen waarin een expliciet seksuele gedraging is afgebeeld waarbij een minderjarige is betrokken, steeds wordt aangenomen dat sprake is van een afbeelding die onder art. 240b Sr valt. Daaraan kan in voorkomende gevallen niet afdoen dat de minderjarige geheel vrijwillig meewerkte en geen enkele schade heeft ondervonden. Het is dan simpel zo dat, om met minister Korthals Altes te spreken, de “uiterlijke kenmerken” van de afbeelding beslissend zijn. De tweede lijn is dat in gevallen waarin op de afbeelding geen seksuele gedraging te zien valt, soms toch, mede op grond van factoren die met de uiterlijke kenmerken van de foto niets van doen hebben, gesproken moet worden van kinderporno. Deze op de wetsgeschiedenis gebaseerde, maar met de tekst van de wet moeilijk te rijmen verruiming van de strafbaarheid heeft zich tot nu toe tot twee catergorieën van gevallen beperkt. De eerste categorie is de vierde categorie van minister Sorgdrager. Het gaat daarbij om gevallen waarin het desbetreffende kind in een onnatuurlijke ambiance is gefotografeerd. De tweede categorie betreft gevallen waarin op het oog onschuldige naaktfoto’s op grond van hun wijze van totstandkoming als kinderporno worden aangemerkt.

77. Een met het voorgaande nauw samenhangend kenmerk van de jurisprudentie lijkt te zijn dat de Hoge Raad niet langer de moeite neemt om zo nauwkeurig mogelijk te benoemen en te definiëren wat seksuele gedragingen in de zin van art. 240b Sr zijn. Definities hebben plaats gemaakt voor passages uit de wetsgeschiedenis in het licht waarvan het geval moet worden beoordeeld. Dat geeft aan de afgrenzing iets wolligs. Bovendien is het gevolg ervan dat veel afhangt van de appreciatie door de feitenrechter, die in cassatie maar in beperkte mate kan worden getoetst. Men kan zich dan ook afvragen of het wettelijke criterium dat een seksuele gedraging moet zijn afgebeeld, niet in feite sluipenderwijs heeft plaatsgemaakt voor een heel ander criterium, namelijk of de afbeelding geschikt is voor het familiealbum.

13. Omzien in verwondering

78. Zoals wij zagen zei minister Sorgdrager in de Tweede Kamer dat zij dacht dat de fotograaf [belanghebbende] (de betrokkene in de onderhavige zaak) zich na de behandeling van het wetsvoorstel om twee redenen niet hoefde te vrezen voor strafvervolging. De eerste reden was dat hij op basis van het door de Minister in de ban gedane “criterium” van de Hoge Raad was vrijgesproken door het Hof Amsterdam. De tweede reden was kennelijk dat de behandeling van het wetsvoorstel zou leiden tot een veel minder ruime uitleg van art. 240b Sr. Het is anders gelopen. De behandeling van het wetsvoorstel heeft juist bijgedragen aan een verruiming van het toepassingsbereik van de strafbepaling. De allesbehalve heldere criteria van de minister maken daarbij dat de uit de wettekst voortvloeiende eis dat een seksuele gedraging moet zijn afgebeeld, buiten beeld dreigt te raken. Met een beetje overdrijving kan gezegd worden dat [belanghebbende] na de behandeling van het wetsvoorstel alle reden had om zich zorgen te maken.

79. Achteraf kan gezegd worden dat de scherpe kritiek die het “criterium” van de Hoge Raad ten deel viel, als een selffulfilling prophecy heeft gewerkt. Hoewel een andere, restrictieve uitleg van de destijds gegeven beschikking goed verdedigbaar is – hetgeen bevestiging lijkt te vinden in de vrijspraak die het Hof Amsterdam met inachtneming van bedoeld “criterium” gaf – had de kritiek tot gevolg dat de gedachte postvatte dat het begrip “seksuele gedraging” oeverloos was geworden. En dat maakte weer dat de alternatieve criteria van minister Sorgdrager – die op de keper beschouwd een verruiming impliceerden – als een inperking van de strafbaarheid werden omarmd.

80. Wie in mijn bespreking van de jurisprudentie van de Hoge Raad een licht-kritische ondertoon meent te bespeuren, kan ik geen ongelijk geven. Inderdaad was het mij liever geweest als de Hoge Raad minder gewicht had toegekend aan de parlementaire behandeling van een wetsvoorstel dat niet voorzag en ook niet leidde tot een aanpassing van de wettekst op het onderhavige punt. Mijn voorkeur gaat uit naar een benadering waarbij uitsluitend de “uiterlijke kenmerken” van de afbeelding bepalend zijn voor de vraag of sprake is van kinderporno of niet. Voor die destijds door minister Korthals Altes aangehouden koers is tegenwoordig een bijkomend argument te vinden in het feit dat het enkele bezit van kinderporno reeds strafbaar is.(55) Het is dan van belang dat de bezitter in spe in één oogopslag kan zien dat het om kinderporno gaat. Dat kan als de strafbaarstelling zich beperkt tot afbeeldingen waarop “sexually explicit conduct” te zien is.

81. Dat de afbeelding conduct (gedrag) weergeeft dat seksueel van aard is, is ook een eis die uit de tekst van art. 240b Sr voortvloeit. Er moeten mijns inziens zeer zwaarwegende argumenten zijn om de tekst van de wet op dit punt te negeren. Ik merk daarbij op dat dergelijke argumenten niet kunnen worden geput uit de internationale instrumenten die met betrekking tot kinderpornografie tot stand zijn gekomen. Nog daargelaten de vraag of een eventuele discrepantie tussen de wettekst en de internationale verplichtingen niet via wetswijziging zou moeten worden opgelost, kan worden geconstateerd dat de internationale definities niet dwingen tot de verruiming van de strafbaarheid die door de Hoge Raad in twee categorieën van gevallen is aanvaard. De bedoelde definities knopen immers eveneens aan bij gedrag (activities; conduct) dat afgebeeld moet zijn. Alleen voor zover onder kinderporno ook wordt geschaard het afbeelden van de geslachtsdelen van een kind voor seksuele doeleinden, is dit mogelijk anders. Maar juist op dit punt heeft de Hoge Raad vastgehouden aan de tekst van de wet.

82. Klokken laten zich zoals bekend maar moeizaam terugdraaien. Er zou mijns inziens al heel wat gewonnen zijn als de twee typen verruimingen die door de Hoge Raad zijn aanvaard, voortaan als gevallen apart worden behandeld, als uitzonderingsgevallen waarvoor, juist omdat zij hun basis uitsluitend vinden in de wetsgeschiedenis, aparte, aan die wetsgeschiedenis ontleende criteria gelden. Zo wordt voorkomen dat die aparte criteria de beoordeling van de andere gevallen gaan vertroebelen. Voor de beoordeling van die andere, “normale” gevallen kan strak worden vastgehouden aan de eis dat een seksuele gedraging moet zijn afgebeeld. De toetsing in cassatie zou daarbij verbeterd kunnen worden door wél zoveel mogelijk de seksuele gedragingen waarop art. 240b Sr ziet, te benoemen en te omschrijven.

83. Ik zou het overigens niet onverdedigbaar vinden om, hoewel wetswijziging wel zo fraai zou zijn geweest, op grond van de geschiedenis van wetsvoorstel 27745 (Wet van 13 juli 2002, Stb. 388) en die van wetsvoorstel 31810 ( Wet van 26 november 2009, Stb. 2009, 544) aan te nemen dat het begrip “afbeelding van een seksuele gedraging” moet worden uitgelegd in overeenstemming met de definities gegeven in Protocol en Verdrag. Dat zou betekenen dat afbeeldingen van de geslachtsorganen van een kind die primair zijn gemaakt voor seksuele doeleinden onder het bereik van art. 240b Sr komen te vallen. Die verdragsconforme uitleg zou mijns inziens tevens moeten betekenen dat afscheid wordt genomen van de door minister Sorgdrager geïntroduceerde criteria (waarvoor in de internationale definities geen plaats is). De consequentie daarvan is dat voor de door de Hoge Raad op basis van die criteria aanvaarde uitbreidingen van het begrip “afbeelding van een seksuele gedraging” nog alleen plaats is voor zover er overlap is met de internationale definities. Het is bijvoorbeeld goed voorstelbaar dat een afbeelding die onder minister Sorgdragers vierde categorie valt, in bepaalde gevallen zal moeten worden aangemerkt als een afbeelding van de genitaliën van een kind “for primarily sexual purposes”.

84. Als de weg van de verdragsconforme uitleg wordt ingeslagen, is één van de vragen die beantwoord moet worden, hoe de term “for primarily sexual purposes” moet worden ingevuld. Gaat het om de kennelijke bedoeling – dus om de objectieve strekking van de afbeelding – of zijn de subjectieve – voor derden niet altijd kenbare – bedoelingen van de maker van de afbeelding bepalend? Die vraag behoeft hier geen uitputtende beantwoording. Mijn reeds uitgesproken voorkeur voor een beoordeling op grond van de uiterlijke kenmerken van de afbeelding (zie punt 80), brengt evenwel mee dat ik zou menen dat de kennelijke, uit de afbeelding zelf blijkende “purposes” in elk geval in eerste instantie bepalend dienen te zijn. Ik sluit daarbij niet uit dat afbeeldingen die ogenschijnlijk voor seksuele doeleinden zijn vervaardigd, toch uiteindelijk niet als kinderporno aangemerkt hoeven te worden op grond van subjectieve en contextgebonden factoren. Die voor derden niet kenbare factoren kunnen aldus ontlastend werken en liggen daarmee in de sfeer van de bewijsexceptie.

85. Op die wijze kan ook recht gedaan worden aan de exceptio artis. In de eerste plaats omdat op grond van de objectieve strekking van de desbetreffende naaktfoto’s veelal al duidelijk zal zijn dat zij artistieke pretenties hebben en dus niet zijn vervaardigd “for primarily sexual purposes”. Ik merk daarbij op dat het feit dat een foto een “seksuele connotatie” heeft of “seksueel getint” is nog niet wil zeggen dat zij primair voor seksuele doeleinden is vervaardigd. In de tweede plaats omdat bij wijze van bewijsexceptie een beroep gedaan kan worden op subjectieve en contextgebonden factoren.

86. Met de wetsgeschiedenis is deze benadering niet in strijd. Weliswaar wezen zowel minister Sorgdrager als minister Korthals – in tegenstelling overigens tot minister Korthals Altes – de exceptio artis af, maar zij deden dat op grond van weinig overtuigende argumenten. Minister Sorgdrager lijkt aan de exceptie geen behoefte te hebben gehad omdat zij ervan uitging dat kinderporno per definitie het gevolg was van seksuele exploitatie, minister Korthals kon de exceptie alleen maar afwijzen doordat hij tekeningen en schilderijen categorisch van de toepassing van art. 240b Sr uitsloot. Als een rode draad door de wetsgeschiedenissen van de verschillende wetsvoorstellen loopt juist dat men wilde voorkomen dat de bestrijding van kinderporno in nieuwe preutsheid zou ontaarden. De gedachte was uitdrukkelijk niet dat alle afbeeldingen van kinderen die voedsel zouden kunnen geven aan de seksuele fantasieën van de pedofiele liefhebber uit het maatschappelijk leven verwijderd dienen te worden. Als het er om gegaan zou zijn te voorkomen dat een pedofiel seksueel geprikkeld kan raken, had men het niet bij een verbod van afbeeldingen moeten laten. Dan had men het naakte kind zelf uit het maatschappelijk leven moeten verwijderen. Dat vergt kledingvoorschriften, om te beginnen op het strand. Het consequente eindpunt is daarbij een verplichte boerka voor alle minderjarigen, jongens zowel als meisjes. Het realistische, de individuele vrijheid van het kind respecterende uitgangspunt is kortom geweest dat niet voorkomen kan worden dat mensen met een pedofiele geaardheid seksueel geprikkeld worden door afbeeldingen van naakte of schaars geklede kinderen. De doelstelling van de wetgever is daarom bescheiden: het gaat erom dat geen afbeeldingen van naakte kinderen worden vervaardigd en in omloop gebracht die als doel de seksuele behoeftebevrediging van de consument hebben. Een restrictieve uitleg van “for primarily sexual purposes” doet aan die bescheiden doelstelling recht.

87. Maar wat er van dit alles ook zij, de steller van het middel beroept zich op het geldende recht, op de jurisprudentie zoals die zich sinds 1995 heeft ontwikkeld. Dat jurisprudentierecht zal in elk geval primair de maatstaf van beoordeling moeten vormen.

14 Beoordeling van het eerste middel

88. Na deze lange aanloop ben ik in elk geval met de opvatting waarop het middel in de kern berust, snel klaar. Die opvatting is dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door niet te onderzoeken of het nemen van de foto’s schadelijk is voor het daarop afgebeelde kind. Juist is weliswaar dat voor die opvatting enige steun geput kan worden uit de wetsgeschiedenis die leidde tot de wijzigingswet van 1995, maar aan die wetsgeschiedenis kan in elk geval in zoverre geen betekenis meer worden toegekend. Dit vanwege de veranderde internationale context en de daaruit voortvloeiende wijzigingswet van 2002. Met de uit de verschillende internationale instrumenten voortvloeiende verplichting tot effectieve bestrijding van kinderporno verdraagt zich slecht dat een veroordeling afhankelijk wordt gemaakt van de vraag of bewezen kan worden dat het afgebeelde kind schade heeft ondervonden. Uit de wetsgeschiedenis die leidde tot de wijzigingswet van 2002 blijkt dat de wetgever zich daarvan rekenschap heeft gegeven. De ratio legis werd verder verbreed: het gaat niet alleen om de schade voor het afgebeelde kind, maar ook om de schade die andere kinderen door de beeldvorming kunnen leiden. Uitdrukkelijk werd gesteld dat schadelijkheid geen bestanddeel van de delictsomschrijving is.

89. Ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan niet worden afgeleid dat (bewezen) schadelijkheid een noodzakelijke voorwaarde is om van kinderporno te kunnen spreken. Het tegendeel is eerder het geval. Als sprake is van de afbeelding van een (expliciet) seksuele gedraging, lijkt de wijze van totstandkoming niet af te kunnen doen aan het oordeel dat sprake is van kinderporno. Alleen in gevallen waarin geen seksuele gedraging is afgebeeld, speelt de schadelijkheid een rol. Zo lijkt de Hoge Raad in deze gevallen gewicht toe te kennen aan de vraag of de minderjarige al dan niet herkenbaar in beeld is gebracht. Meer dan één van de relevante factoren is de schadelijkheid hier echter niet. Van een noodzakelijke voorwaarde kan niet worden gesproken.

90. Soortgelijke opmerkingen kunnen worden gemaakt met betrekking tot de beweerdelijke vrijwillige medewerking van de betrokken kinderen en de beweerdelijke afwezigheid van seksuele exploitatie. Zelfs pornografische afbeeldingen die een minderjarige van zichzelf maakt, vallen onder art. 240b Sr. Het Verdrag van de Raad van Europa maakt hier alleen een voorbehoud mogelijk als die minderjarige al zestien of zeventien jaar is en als de afbeeldingen voor eigen gebruik zijn vervaardigd. Dat voorbehoud is door Nederland niet gemaakt. Uit de wetsgeschiedenis die aan de wijzigingswet van 2002 voorafging, blijkt dat de wetgever ervan uitging dat dergelijk gedrag onder de strafbepaling valt.

91. Deze stand van zaken maakt dat een onverkwikkelijke discussie over de vraag wat onder seksuele exploitatie moet worden verstaan, kan worden vermeden. Blijkens het proces-verbaal van de raadkamerbehandeling van 21 november 2007 (p. 11/12) is door de betrokkene met betrekking tot de onder 8.10 genoemde dia (waarop volgens de mededeling van de voorzitter een op gespreide knieën zittend jongetje is afgebeeld in een achteroverleunende houding zodat de geslachtsdelen goed zichtbaar zijn) aangevoerd dat de foto in 1968/1996 is gemaakt in een bekende homostudio in Los Angeles door een professionele fotograaf. Hij voegt daaraan toe: “Er was geen sprake van misbruik of exploitatie van het kind. Zijn ouders werden ervoor beloond.” Ik zou op grond daarvan juist menen dat de situatie alle kenmerken heeft van de exploitatie van een kind voor seksuele doeleinden.

92. Dat de beschikking van het Hof met betrekking tot de aangevoerde punten onvoldoende is gemotiveerd, kan niet worden gezegd. Het Hof had het aangevoerde, gelet op de onjuiste rechtsopvatting die daaraan ten grondslag lag, slechts kunnen verwerpen.

93. Voor zover het middel er ook nog over bedoelt te klagen dat het Hof zonder motivering is voorbijgegaan aan hetgeen tijdens de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 23682 door minister Sorgdrager met kennelijke steun van de Eerste en Tweede Kamer over het werk van de fotograaf [belanghebbende] (de betrokkene in deze zaak) is gezegd, merk ik het volgende op. De geruststellende woorden die minister Sorgdrager sprak, kunnen alleen betrekking hebben gehad op de destijds tentoongestelde foto’s; met al het andere materiaal dat later onder betrokkene in beslag is genomen, waren Minister en Kamer onbekend. Ik wijs er in dit verband op dat betrokkene in de onderhavige procedure erkende dat een deel van dat materiaal als kinderporno moest worden aangemerkt en dat uit de bestreden beschikking blijkt dat tot het materiaal waarvan het kinderpornografisch karakter door betrokkene werd betwist, foto’s behoren waarop jongens te zien zijn die masturberen of afgetrokken worden. Blijkens het proces-verbaal van de raadkamerbehandeling van 21 november 2007 (p. 7/8) heeft betrokkene alleen ten aanzien van de inhoud van envelop 8.2 gesteld dat dit materiaal bij diverse tentoonstellingen is gebruikt, waaronder de tentoonstelling die leidde tot de strafvervolging en de vrijspraak waarover Minister en Kamer zich uitspraken. Uit het gestelde wordt mij niet duidelijk of alle 34 foto’s uit envelop 8.2 destijds waren tentoongesteld en inbeslaggenomen, zodat evenmin duidelijk is of het vrijsprekend oordeel dat het Hof Amsterdam destijds gaf, op al die foto’s betrekking had. Dat is van belang omdat het Hof blijkens de bestreden beschikking slechts van 11 van de 34 foto’s heeft geoordeeld dat het om kinderporno ging. Het zou kunnen dat geen van die elf foto’s destijds is tentoongesteld.

94. Daarbij wil ik het het evenwel niet laten. Ten principale geldt mijns inziens dat oordelen van de wetgever over individuele zaken de rechter niet kunnen binden. Dergelijke oordelen kunnen wel indicatief zijn voor de opvatting van de wetgever in het algemeen en in zoverre betekenis hebben voor de uitleg van de wet. In casu geldt dat de uitspraken over het werk van de fotograaf [belanghebbende] vooral indicatief zijn voor de bij de Minister en de Staten-Generaal levende gedachte dat foto’s die onder de derde categorie vallen, alleen dan als kinderpornografie kunnen worden aangemerkt als zij het gevolg zijn van seksuele exploitatie van het gefotografeerde kind. Zo die gedachte al ooit van doorslaggevende betekenis kan zijn geweest voor de wetsuitleg, geldt in elk geval thans dat zij als onjuist van de hand moet worden gewezen. De op die gedachte gebaseerde geruststellende woorden van minister Sorgdrager hebben dus hun waarde verloren.

95. Wellicht kan nog gezegd worden dat die geruststellende woorden – niettegenstaande de verloochening van de kunstexceptie – mede voortkwamen uit de achterliggende gedachte dat plaats moet blijven voor serieuze fotografie met artistieke, journalistieke of wetenschappelijke pretenties. In de onderhavige zaak is daarmee echter weinig aan te vangen. In feitelijke aanleg zijn weliswaar twee deskundigen gehoord met betrekking tot de artistieke kwaliteiten en de wetenschappelijke waarde van het werk van betrokkene en is door de raadsvrouw gesteld dat het inbeslaggenomen materiaal “geen porno is maar kunst”(56), maar een uitdrukkelijk beroep op de kunstexceptie is daarbij niet gedaan. In elk geval wordt er in cassatie niet over geklaagd dat het Hof in zijn beschikking niet op dit aspect van de zaak is ingegaan.(57)

96. De toelichting op het middel bevat aan het slot nog de klacht dat de door het Hof aangelegde maatstaven vaag zijn en dat de toepassing daarvan tot een louter subjectief en onvoorzienbaar oordeel leidt. Dat maakt dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk zou zijn en nadere motivering zou behoeven. Daardoor zou tevens sprake zijn van strijd met het legaliteitsbeginsel zoals dat is neergelegd in art. 1 Sr en art. 7 EVRM.

97. Ik merkte reeds op dat de betekenis die door de Hoge Raad is toegekend aan de door minister Sorgdrager aangedragen criteria aan de afbakening van het begrip kinderporno iets wolligs heeft gegeven en dat het gevolg daarvan is dat veel afhangt van de appreciatie door de feitenrechter, waarbij niet denkbeeldig is dat oneigelijke argumenten sluipenderwijs ingang vinden (hiervoor, punt 77). Dat enkele feit maakt echter niet dat het beroep dat in de schriftuur wordt gedaan op art. 1 Sr en art. 7 EVRM opgaat. Ik merk daarbij in de eerste plaats op dat de betrokkene in de onderhavige procedure niet is veroordeeld voor enig door hem begaan strafbaar feit, zodat de vraag of die veroordeling ten tijde van het begane strafbare feit voor de betrokkene op grond van het toen geldende recht voorzienbaar was, niet aan de orde is. Meer in het bijzonder betekent dit dat de vraag of betrokkene op enig moment had mogen afgaan op de geruststellende woorden die minister Sorgdrager aan zijn adres sprak, geen beantwoording behoeft. De vraag is enkel of het ongecontroleerde bezit van het inbeslaggenomen fotomateriaal thans, op basis van het recht zoals dat zich inmiddels heeft gevormd en ontwikkeld, in strijd met de wet of het algemeen belang moet worden geoordeeld.

98. Ik merk in de tweede plaats op dat door het EHRM in vaste jurisprudentie wordt erkend dat “absolute certainty” niet haalbaar is en dat vele wetten ten gevolge daarvan noodgedwongen “are couched in terms which, to a greater or lesser extent, are vague and whose interpretation are questions of practice”.(58) Gelet daarop kan vooralsnog niet worden gezegd dat de ruimte die de feitenrechter in de jurisprudentie van de Hoge Raad krijgt, de grenzen van het acceptabele overschrijdt. Dat geldt zeker als het inderdaad zo is dat in het gros van de gevallen nog steeds beslissend is of een seksuele gedraging is afgebeeld en dat de criteria van minister Sorgdrager alleen in enkele betrekkelijk nauwkeurig te omschrijven uitzonderingsgevallen een rol spelen.

99. Rest de vraag of het Hof zijn oordeel dat het door hem aan het verkeer onttrokken fotomateriaal kinderporno oplevert, in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad afdoende heeft gemotiveerd. Daarbij gaat het vooral om de vraag of het er op grond van de gegeven motivering voor gehouden kan worden dat het gevaar dat oneigenlijke criteria de doorslag hebben gegeven, zich niet heeft gerealiseerd.

100. Ik stel daarbij voorop dat mijn eerste indruk was dat het Hof, hoewel het geen uitvoerige beschouwingen wijdt aan de door hem gehanteerde criteria en het zijn oordeel dat sprake is van kinderporno telkens slechts met steekwoorden motiveert, niet tekort geschoten was in zijn motiveringsplicht. Ik nam daarbij in aanmerking dat het hier gaat om een oordeel dat nauw verweven is met de waardering van de feiten, dat de behandeling van het Hof getuigt van grote zorgvuldigheid, waarbij al het fotomateriaal afzonderlijk is beoordeeld, dat sprake was van een grote hoeveelheid materiaal dat beoordeeld moest worden(59) en dat de eisen die aan een bewijsmotivering worden gesteld, niet zonder meer gelden voor de motivering van de toewijzing van een vordering als de onderhavige.

101. Bij de nadere bestudering van de door het Hof gegeven motivering bekropen mij evenwel twijfels. In de toelichting op het middel wordt met juistheid opgemerkt dat vrijwel al het fotomateriaal waarvan het Hof de onttrekking aan het verkeer heeft bevolen, door het Hof is gerubriceerd onder categorie 4. Deze categorie vertoont overeenkomst met de vierde categorie van minister Sorgdrager, maar er zijn mogelijk niet onbelangrijke verschillen in de formulering. De minister sprak van de vastlegging van “zodanige bijkomende – onnatuurlijke – ingrediënten” dat “het brengen van de [naakte] jeugdige in die – onnatuurlijk – ambiance een seksuele connotatie krijgt die als schadelijk voor het kind moet worden aangemerkt”. Het Hof spreekt van gedragingen waarbij “de onnatuurlijke ambiance” aan de afbeelding van de naakte jeugdige een voor deze schadelijke seksuele connotatie geeft. Dat de onnatuurlijke ambiance moet bestaan uit de vastlegging van bijkomende onnatuurlijke ingrediënten is door het Hof in elk geval niet geëxpliciteerd. Dat het moet gaan om het brengen van het kind in die (uit vreemde ingrediënten bestaande) onnatuurlijke ambiance is door het Hof evenmin tot uitdrukking gebracht. Dat lijkt allemaal muggenzifterij, maar gelet op het feit dat het bij de vierde categorie van minister Sorgdrager gaat om een uitbreiding van de strafbaarheid waarvoor in de tekst van de wet geen steun is te vinden, is een nauwkeurige afbakening van deze categorie van groot belang. Met het oog daarop mag van de rechter worden verlangd dat hij in zijn motivering aangeeft welke de onnatuurlijke ingrediënten zijn die maken dat de ambiance zo onnatuurlijk is dat het voor het kind schadelijk is dat hij daarin wordt gebracht (en gefotografeerd).

102. In de steekwoordsgewijze motivering die het Hof telkens aan het door hem genummerde materiaal wijdt, zoekt men tevergeefs naar een aanduiding of omschrijving van de bedoelde onnatuurlijke ingrediënten. Een enkele maal (nrs. 8.2, 13.6 en 17) wordt vermeld dat de jongere “in de natuur” is gefotografeerd, maar of het Hof dat als een onnatuurlijk ingrediënt heeft aangemerkt, is de vraag. In elk geval valt niet direct in te zien waarom het in de vrije natuur brengen van een blote jongere een voor die jongere schadelijke seksuele connotatie heeft. In veel gevallen merkt het Hof op dat er door de jongere is geposeerd, al dan niet in combinatie met de vermelding dat sprake is van een “onnatuurlijke pose” of van een “onnatuurlijke houding”. Dat wekt de indruk dat het Hof van oordeel is dat het enkele feit dat het naakte kind voor de foto heeft geposeerd, reeds maakt dat sprake is van een onnatuurlijke ambiance. Dat lijkt mij onjuist. De pose die het kind aanneemt, is niet een bijkomend onnatuurlijk ingrediënt. Die pose behoort anders gezegd niet tot de ambiance waarin het kind is gebracht.

103. Uiteraard is de houding waarin het kind is gefotografeerd, een factor van belang. Die houding kan zodanig zijn dat sprake is van een seksuele gedraging. Dan echter hebben we niet te maken met de vierde categorie, maar met de derde categorie. Het maken van onderscheid tussen pose en ambiance is dus van belang om beide categorieën uit elkaar te houden, om te voorkomen dat de vraag of een seksuele gedraging is afgebeeld, wordt vertroebeld doordat factoren gaan meewegen die daarmee weinig van doen hebben (vergelijk punt 82). De indruk dat het Hof beide categorieën min of meer op één hoop heeft gegooid, wordt versterkt door het feit dat het Hof in een groot aantal gevallen van de afgebeelde poses zegt dat zij (zeer) uitdagend zijn – hetgeen typerend is voor de derde categorie zoals die door het Hof is omschreven -, maar het desbetreffende fotomateriaal desalniettemin tot categorie vier rekent (nrs 8.1, 8.2, 8.5, 13.3, 13.4 sub a,b, c, d en g, 13.5, 13.8, 13.9, 13.10 sub b, en 14 A).

104. Het kan zijn dat het Hof op het verkeerde been is gezet door de gedachtewisseling die minister Sorgdrager destijds met de beide kamers van de Staten-Generaal had over de precieze invulling van de derde categorie. Daarbij speelde zoals wij zagen de vraag of al dan niet sprake is van een onschuldige (strand)foto een zekere rol. Maar voor minister Sorgdrager was de onnatuurlijkheid van de foto hier niet meer dan een opsporingsindicatie, een omstandigheid die onderzoek wettigde naar de vraag of sprake was geweest van seksuele exploitatie. Het standpunt van de Minister was destijds dus niet dat alle foto’s van blote kinderen die niet oogden als ongedwongen kiekjes in de gezinssfeer tot de vierde categorie moesten worden gerekend. Onderzoek naar de vraag of sprake was geweest van dwang of manipulatie was dan immers niet nodig geweest. En omgekeerd geldt dat het feit dat een dergelijk onderzoek bij foto’s van de vierde categorie volgens de Minister kennelijk achterwege kon blijven, erop wijst dat het bij die foto’s om een uitzonderlijke categorie gaat, om een categorie waarbij het op grond van de “ambiance” zonder meer duidelijk is dat de foto een seksuele connotatie heeft die schadelijk is voor het afgebeelde kind.

105. Ik zal niet ontkennen dat minister Sorgdrager destijds geen scherp onderscheid maakte tussen de beide categoreën. De scheidslijnen waren volgens haar “onvermijdelijk enigszins vloeiend”. Dat echter is een gegeven dat het door mij gesignaleerde dreigende en deels gerealiseerde effect van de door de Minister aangedragen criteria alleen maar versterkt. Dat effect is een door de wolligheid van de afgrenzing gemaskeerde verruiming van wat als kinderporno onder het bereik van art. 240b Sr kan worden gebracht. Als de twee door de Hoge Raad geaccepteerde verruimingen van het begrip “afbeelding van een seksuele gedraging” niet als gevallen apart worden behandeld en niet aan strikte grenzen worden gebonden, dreigt het antwoord op de vraag of de foto geschikt is voor het familiealbum sluipenderwijs het beslissende criterium te worden (hiervoor, punt 77). Dan zijn foto’s uit het nudistenkamp – zoals het Hof oordeelde (nrs. 8.4 en 13.3) – geen kinderporno, maar geposeerde foto’s in de natuur buiten het nudistenkamp wél. Het feit dat het naakte kind voor de foto heeft geposeerd, mogelijk in een houding die een kind niet gauw spontaan zal aannemen, maakt dat de foto al snel iets gekunstelds en daarmee iets onnatuurlijks heeft. Als dat voldoende is om van kinderporno te spreken, zijn de grenzen ver te zoeken. Dan is noch vereist dat sprake is van een seksuele (exhibitionistische) gedraging, noch dat onnatuurlijke ingrediënten zijn vastgelegd waaraan de voor het kind schadelijke seksuele connatie is gekoppeld. Elke foto van een bloot kind dat volgens de rechter om wat voor reden dat ook een seksuele connotatie heeft, levert dan kinderporno op. Die seksuele connatie fungeert dan als een verzelfstandigd criterium dat op geen enkele wijze is geobjectiveerd.

106. Bij de door het Hof gemaakte indeling van het fotomateriaal in vier categorieën kunnen meer vraagtekens worden gezet. Bij de aanzienlijke hoeveelheid fotoseries onder nummer 14 A zijn door het Hof zowel categorie drie als categorie vier aangekruist, zonder dat duidelijk wordt waarop dat is gebaseerd. Hetzelfde geldt met betrekking tot nummer 13.1, waarbij de aankruising van categorie twee vanwege het het op sommige foto’s afgebeelde masturberen goed te begrijpen valt, maar waarbij niet inzichtelijk is waarom daarnaast zowel categorie drie als vier zijn aangekruist. Het fotomateriaal onder nummer 13.10.a wordt door het Hof in categorie drie ondergebracht, hoewel op twee foto’s masturberende jongens te zien zijn, hetgeen plaatsing in categorie twee zou doen verwachten. Met betrekking tot nummer 13.10.c vermeldt het Hof dat sprake is van een negatief waarop te zien valt dat een jongen wordt afgetrokken. Desalniettemin is niet categorie één aangekruist, maar categorie drie. Een soortgelijke opmerking kan worden gemaakt met betrekking tot nummer 17. Het Hof maakt hier melding van masturberen, afzuigen en (de suggestie van) anale gemeenschap. Toch wordt enkel categorie vier aangekruist.

107. Het Hof lijkt geen gelukkige hand van categoriseren te hebben gehad, hetgeen de twijfel omtrent de gehanteerde maatstaven vergroot. Aan de andere kant echter laat het voorgaande ook zien dat de onbegrijpelijkheid van de categorie-indeling niet hoeft af te doen aan de begrijpelijkheid van ’s Hofs oordeel dat sprake is van kinderporno. Masturberen, aftrekken, afzuigen en het hebben van anale gemeenschap zijn onmiskenbaar seksuele gedragingen, zodat de afbeelding daarvan onder art. 240b Sr valt. De onjuiste categorisering kan hier worden aangemerkt als een misslag die aan de begrijpelijkheid van de motivering in haar geheel beschouwd niet afdoet. Een vergelijkbare benadering kan wellicht gevolgd worden met betrekking tot de gevallen waarin het Hof spreekt van seksueel (zeer) uitdagende houdingen (nrs. 8.2, 13.2, 13.8, 13.9 en 14 A). Het zou ervoor gehouden kunnen worden dat het Hof hiermee heeft vastgesteld dat een exhibitionistische (en dus seksuele) gedraging is afgebeeld. De rubricering onder categorie vier doet dan weer geen afbreuk aan de begrijpelijkheid van het oordeel dat sprake is van kinderporno.

108. De vraag is of deze weg van welwillende lezing moet worden ingeslagen en zo ja hoever daarop kan en moet worden voortgegaan. De vraag daarbij is of de uiteenlopende beschrijvingen en typeringen die het Hof geeft, hetzelfde bedoelen uit te drukken of juist niet. Wordt bijvoorbeeld met een “uitdagende houding” hetzelfde bedoeld als met een “seksueel uitdagende houding”? Of drukt het adjectief seksueel juist een relevant verschil uit? Bedoelt het Hof met een “duidelijk seksueel getinte pose” hetzelfde als met een “seksueel uitdagende houding” of is er verschil? Dezelfde vraag kan gesteld worden ten aanzien van de typering “onnatuurlijke houding, seksuele connotatie”. Wordt met “nadruk op geslachtsdeel” bedoeld dat de jongen in kwestie zijn geslachtsdeel op exhibitionistische wijze exposeert, of is enkel bedoeld dat de fotograaf zich bij het nemen van de foto op het geslachtsdeel heeft geconcentreerd? Ik herinner in dit verband aan het onder punt 31 gegeven voorbeeld van de voyeuristische foto. Niet iedere naaktfoto met een seksuele connotatie levert de afbeelding van een seksuele gedraging op.

109. Ik meen dat de vaagheid van de gegeven omschrijving in combinatie met de rubricering onder categorie vier in elk geval in een aantal gevallen (waaronder de nummers 8.7, 8.8.a en 8.8.b(60)) aan een welwillende lezing in de weg staat. Daarvoor is de onduidelijkheid met betrekking tot de door het Hof gehanteerde maatstaven mijns inziens te groot. Ik wijs in dit verband op het grensgeval waarvan in HR 22 maart 2005, LJN AS5874 sprake was (zie punt 69). In die zaak had het Hof vastgesteld dat de afgebeelde houding zodanig was dat daarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling werd beoogd. Een daarmee vergelijkbare uitdrukkelijke vaststelling ontbreekt in de onderhavige beschikking. Daardoor blijft onduidelijk of het Hof heeft getoetst aan de vraag of de afgebeelde gedraging als zodanig een seksuele (exhibitionistische) strekking heeft.

110. Bij deze stand van zaken is de vraag of ten aanzien van al het fotomateriaal zoals dat door het Hof is genummerd (waarbij de meeste nummers betrekking hebben op een veelheid van uiteenlopende afbeeldingen), moet worden gemillimeterd over de vraag of een welwillende lezing de motivering van het Hof kan redden. Dat millimeteren is, ook als daarbij het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer wordt betrokken, vanwege het gebrek aan houvast een moeizame en hachelijke onderneming. Ik zou er daarom de voorkeur aan willen geven dat niet te doen. Mijns inziens kan worden gezegd dat de door de weinig begrijpelijke rubricering en de vaagheid van de omschrijvingen gewekte twijfel die in elk geval in een aantal gevallen blijft bestaan ten aanzien van de door het Hof gehanteerde criteria, doorwerkt naar de andere gevallen. Dat brengt mee dat ik het oordeel van het Hof alleen in de gevallen waarin onmiskenbaar sprake is van de afbeelding van een seksuele gedraging niet onbegrijpelijk zou willen noemen. Dat zijn alleen de gevallen waarin seksuele handelingen zijn afgebeeld (masturberen, aftrekken, afzuigen en het hebben van anale gemeenschap).(61)

111. Min of meer terzijde merk ik op dat een verdrags- en kaderbesluitconforme interpretatie niet tot een veel ander resultaat zou hebben geleid. Het vereiste dat sprake moet zijn van een expliciet seksueel gedrag maakt dat een aan de foto klevende seksuele connotatie onvoldoende is om van kinderporno te spreken. De door het Hof gesignaleerde nadruk die in veel foto’s valt op de geslachtsdelen, zou onder omstandigheden het oordeel kunnen dragen dat sprake is van een “depiction of a child’s sexual organs for primarily sexual purposes”. Dan moet echter wel vastgesteld worden dat afbeelding primair seksuele doeleinden beoogt te dienen. Ik merk voorts nog op dat het feit dat het hoofd van het kind niet is afgebeeld, in plaats van een argument om niet van kinderporno te spreken, veeleer een aanwijzing vormt dat sprake is van een gerichtheid op de geslachtsdelen die hoofdzakelijk door seksuele doelen is ingegeven. Maar dat geheel terzijde, want over het met betrekking tot nummer 16 gegeven oordeel wordt begrijpelijk genoeg niet geklaagd.

112. Voor zover het middel klaagt over de onbegrijpelijkheid van ’s Hofs oordeel vanwege de vaagheid van de gehanteerde maatstaven, slaagt het met uitzondering van die gevallen waarin dat oordeel betrekking heeft op materiaal waarvan het Hof heeft vastgesteld dat daarop seksuele handelingen zijn afgebeeld.

15 Bespreking van het derde middel

113. Het derde middel klaagt dat het Hof in strijd met artikel 36d Sr ook afbeeldingen aan het verkeer heeft onttrokken die niet onder art. 240b Sr vallen, althans dat ’s Hofs oordeel in zoverre onbegrijpelijk is.

115. In de toelichting op het middel wordt ten eerste geklaagd over ’s Hofs oordeel dat gehele stroken of bladen vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer, terwijl slechts één of enkele opnamen daarvan door het Hof als kinderporno zijn aangemerkt.(62) Daartoe wordt met een beroep op HR 2 november 1999, NJ 2000, 37, aangevoerd dat het “op één hoop gooien van verboden en niet verboden voorwerpen” en deze vervolgens als gezamenlijkheid onttrekken niet door de beugel kan.

116. Art. 240b Sr stelt onder meer strafbaar het in bezit hebben van een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een kind betrokken is. Dat betekent dat het bezit van de gegevensdrager al in strijd met de wet is als daarop één als kinderporno aan te merken plaatje is opgeslagen, ongeacht de overige inhoud van de gegevensdrager. Ten aanzien van niet in gedigitaliseerde vorm vastgelegde kinderporno spreekt het wetsartikel eenvoudig van het in bezit hebben van de afbeelding als zodanig. Dat neemt niet weg dat dergelijk bezit zich niet laat denken zonder het bezit van het voorwerp (het blad papier, het boek enz.) waarop of waarin de afbeelding zich bevindt. Het verschil in wetsconstructie lijkt mij daarbij betrekkelijk toevallig van aard te zijn. Daarom zal ten aanzien van niet gedigitaliseerde kinderporno in beginsel (bijzondere omstandigheden daargelaten) aangehouden mogen worden dat het bezit van het (gehele) voorwerp waarop de afbeelding is vastgelegd in strijd is met de wet of althans het algemeen belang.

117. Anders dan het middel meent, heeft het Hof kennelijk de uit negatieven en dia’s bestaande stroken, op één blad afgedrukte opnamen telkens als op zichzelf staande niet-deelbare voorwerpen aangemerkt en niet als “op één hoop gegooide voorwerpen”. Gelet op ’s Hofs vaststelling dat de verschillende onderdelen van bedoelde voorwerpen niet zonder beschadiging of knippen gescheiden kunnen worden, is ’s Hofs oordeel dat deze voorwerpen (als geheel) vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer niet onbegrijpelijk. In zoverre faalt het middel dan ook.

118. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd over ’s Hofs oordeel dat hele series of reeksen van afbeeldingen vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer, terwijl het Hof slechts één of enkele van de afbeeldingen van die series en reeksen als kinderporno kwalificeerde.

119. In de toelichting op het middel wordt gespecificeerd op welke nummers de klacht beterkking heeft: 8.2 en 8.6, 8.8.a, 8.8.b, 13.1, 13.4f, 13.5, 13.7, 13.8, 13.10 en 14 A. In al deze gevallen is inderdaad sprake van de beoordeling van een serie.(63) Maar of het Hof in al deze gevallen het toto pro pars-principe heeft toegepast, lijkt mij de vraag. Niet uitgesloten is in elk geval dat het Hof van bepaalde series heeft geoordeeld dat alle negatieven en contactafdrukken op zich zelf beschouwd aan de criteria voor kinderporno voldoen. Dat lijkt het geval te zijn bij de nummers 8.8.a en 8.8.b. In zoverre zou het middel feitelijke grondslag missen. Ten aanzien van andere series geldt dat het niet één of twee appels zijn die de hele mand rot maken. Zo vermeldt het Hof ten aanzien van nummer 14 A dat het “merendeels” gaat om seksueel zeer uitdagende poses. Dat neemt niet weg dat het uitgangspunt van het Hof is geweest dat zodra foto’s onderdeel zijn van een serie, een beoordeling van elke afbeelding afzonderlijk achterwege kan blijven. Soms beroept het Hof zich expliciet op dat uitgangspunt. Ik noem de nummers 8.2/8.6, 13.1 en 13.4 g en f (“totaalbeeld)”.(64) In andere gevallen kan het uitgangspunt impliciet een rol hebben gespeeld.

120. Het uitgangspunt van het Hof past bij de door minister Sorgdrager ontwikkelde (maar achterhaalde) gedachtegang. Als de wijze van totstandkoming (wel of geen seksuele exploitatie) bepalend is voor de vraag of sprake is van kinderporno, dan mag, als eenmaal is vastgesteld dat één foto van een serie kinderporno oplevert, ervan uitgegaan worden dat de andere foto’s van die serie op dezelfde wijze tot stand zijn gekomen. In een benadering waarin de objectieve kenmerken van de afbeelding bepalend zijn, past het uitgangspunt van het Hof evenwel minder goed. Dan immers moet elke afbeelding op haar eigen merites worden beoordeeld.

121. Nu meen ik niet dat de onderlinge samenhang die foto’s kunnen vertonen, van geen enkele betekenis kan zijn. Door die samenhang kunnen foto’s een betekenis krijgen die zij afzonderlijk beschouwd missen. Bij wijze van voorbeeld noem ik de door het Hof onder nummer 14 A genoemde series met “striptease” foto’s die telkens uitmonden in seksueel uitdagende houdingen. Hier zou het kunnen zijn dat de foto’s samen de afbeelding vormen van een breed uitgesponnen exhibitionistische gedraging. Ik merk daarbij op dat het hier gaat om een inhoudelijke samenhang, niet om een samenhang die slechts berust op de wijze van totstandkoming. Het enkele feit dat de foto’s op dezelfde tijd en plaats zijn genomen en dat daarop telkens dezelfde personen staan afgebeeld, is mijns inziens onvoldoende om van een relevante inhoudelijke samenhang te kunnen spreken. Richtinggevend zou mijns inziens moeten zijn of de afbeeldingen kennelijk bestemd zijn om als één geheel te worden verspreid of tentoongesteld. Dat zal al snel aangenomen kunnen worden in gevallen waarin van de foto’s een collage is gemaakt of waarin de foto’s als één geheel op een internetsite zijn geplaatst. Bij foto’s die in het archief van een fotograaf worden aangetroffen, ligt dat anders. Dan zal het bestaan van een kennelijke samenhang op grond van inhoudelijke kenmerken aangetoond moeten worden.

122. Het uitgangspunt van het Hof getuigt mijns inziens derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. In elk geval geldt dat het oordeel van het Hof dat de foto’s geen afzonderlijke beoordeling behoeven nu zij deel uitmaken van een serie, niet zonder meer begrijpelijk is aangezien het Hof niet heeft aangegeven dat en waarom de foto’s inhoudelijk gezien een samenhangend geheel vormen.

Dat zagen we in een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland, 5 juli 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4094. De rechtbank overwoog het volgende:

Op basis van het dossier stelt de rechtbank vast dat op 29 maart 2018 bij verdachte thuis een aantal gegevensdragers, zijnde een harddisk, een mobiele telefoon met daarin een SD-kaart en een computer in beslag zijn genomen. Hierop zijn kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen. Verdachte heeft verklaard dat hij geen wetenschap had van de aanwezigheid van deze afbeeldingen op die gegevensdragers. Ten aanzien van de computer heeft verdachte verklaard dat hij deze in de zomer van 2017 heeft overgekocht van een kennis met als doel om deze weer door te verkopen. De aanmaakdatum (‘file created date’) van de bestanden ligt ver vóór het moment waarop verdachte de computer zou hebben gekocht. Dit sluit aan op verdachtes verklaring dat hij geen wetenschap had van de aanwezigheid van kinderpornografische afbeeldingen op zijn gegevensdragers. Bovendien lag verdachte gedurende een gedeelte van de tenlastegelegde periode in het ziekenhuis en hebben bij naam genoemde anderen volgens hem van zijn computer gebruik gemaakt.

De rechtbank stelt vast dat het digitale onderzoek beperkts is gebleven en dat naar de (on)juistheid van de verklaring van verdachte geen nader onderzoek is verricht. Daarbij komt dat het alternatieve scenario niet door de bewijsmiddelen wordt weersproken. De enkele omstandigheid dat een deel van de afbeeldingen is aangetroffen in een mappenstructuur waarin de voornaam van verdachte voorkomt is tegen die achtergrond onvoldoende om verdachtes wetenschap van de aanwezigheid van die afbeeldingen op de gegevensdragers te bewijzen. De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat niet met een voor een bewezenverklaring vereiste mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de verdachte bewust en dus met (voorwaardelijk) opzet kinderpornografische afbeeldingen in zijn bezit heeft gehad. Dit betekent dat dit deel van het tenlastegelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen en verdachte in zoverre van het tenlastegelegde (toonmap foto nrs. 1-16, 18-21 en 23-27) zal worden vrijgesproken.

Op grond van artikel 342 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering kan het bewijs dat iemand een strafbaar feit heeft gepleegd niet uitsluitend worden gebaseerd op grond van de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ertoe de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing te waarborgen, in die zin dat zij de rechtbank verbiedt tot een bewezenverklaring te komen indien de feiten en omstandigheden waarover een aangever verklaart op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal.

Volgens de Hoge Raad betekent deze bewijsminimumregel in zedenzaken, waarin het in de kern vaak gaat om het woord van aangever tegen dat van de verdachte, niet dat vereist is dat het misbruik als zodanig bevestiging vindt in ander bewijsmateriaal, maar dat het afdoende is wanneer die verklaring op bepaalde punten bevestiging vindt in andere bewijsmiddelen, afkomstig van een andere bron dan degene die de belastende verklaring heeft afgelegd. Deze bewijsmiddelen moeten voldoende steun geven aan de verklaring van aangever. Dat wil zeggen dat het steunbewijs op relevante wijze in verband moet staan met de inhoud van de verklaring van die getuige, zodat die verklaring niet op zichzelf staat, maar als het ware is ingebed in een concrete context die bevestiging vindt in een andere bron.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank moet beoordelen of voor de belastende verklaring van aangeefster voldoende steunbewijs in het dossier aanwezig is.

De rechtbank stelt vast dat er tussen aangeefster en verdachte sprake was van een turbulente relatie. Uit de systemen van de politie blijkt dat aangeefster in februari 2021 melding van geweldshandelingen door verdachte heeft gemaakt, waarbij volgens de melding van aangeefster ook sprake zou zijn van zichtbaar letsel. Vervolgens heeft een STOP-gesprek plaatsgevonden met verdachte. Hoewel dit ondersteuning biedt voor de verklaring van aangeefster dat er van enige gewelddadigheid sprake is geweest in de relatie, hetgeen verdachte evenals verkrachting ontkent, kan hierin geen steunbewijs voor verkrachting worden gezien. Er is daarvoor sprake van een te ver verwijderd verband.

Het dossier bevat verder een verklaring van [getuige] en een proces-verbaal van bevindingen dat is opgemaakt door de wijkagent. Beide bewijsmiddelen bevatten echter geen eigen waarnemingen maar geven slechts weer hetgeen aangeefster zelf aan deze personen heeft verteld over het gebeurde. Deze bewijsmiddelen kunnen dus ook niet zonder meer als steunbewijs voor de aangifte dienen.

Ook is door de vader van verdachte een verklaring afgelegd. Hoewel hij in zijn verklaring bevestigt dat er sprake was van flinke ruzies tussen aangeefster en verdachte, dat hij aangeefster dan ook wel hoorde schreeuwen en dat hij dan ook wel eens naar de slaapkamer van verdachte ging om tussenbeide te komen, levert ook dat geen steunbewijs op voor de ten laste gelegde verkrachtingen. De verklaringen van aangeefster en de vader van verdachte lopen uiteen ten aanzien van het al dan niet gekleed zijn van aangeefster wanneer de vader van verdachte de slaapkamer binnen kwam. Aangeefster verklaart dat zij dan het dekbed voor haar lichaam trok zodat de vader van verdachte haar niet naakt zou zien, terwijl de vader van verdachte verklaart dat aangeefster gekleed was als hij de slaapkamer binnen kwam.

Ten slotte bevat het dossier een WhatsApp-gesprek tussen aangeefster en verdachte van na het beëindigen van hun relatie waarin aangeefster verdachte verwijt dat hij tegen haar wil seks met haar had. Hoewel verdachte in zijn reactie hetgeen aangeefster hem verwijt niet ontkent, kan naar het oordeel van de rechtbank uit de reactie “nou prima ik ben de badguy” ook niet worden afgeleid dat verdachte daarmee de handelingen en het dwingen tot seks toegeeft. Ook deze WhatsApp-gesprekken leveren dus onvoldoende steunbewijs op.

Op grond van het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat in het onderhavige geval onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is voor het ten laste gelegde. Daarom spreekt de rechtbank verdachte vrij.”