Geschilderde kinderporno strafbaar

De Hoge Raad vindt dat ook geschilderde kinderporno strafbaar is. Het ging om het te koop aanbieden van afbeeldingen van geschilderde minderjarigen die seksuele handelingen verrichten. De verdachte had verklaard dat hij de schilderijen maakte, en zich daarbij ook baseerde op kinderpornofoto’s. De Hoge Raad vindt dat de definitie voor realitische en levensechte afbeeldingen zich niet beperkt tot foto’s. Het schilderij kon in dit geval doorgaan voor een levensechte weergave van kinderporno en is daarom strafbaar. Het maakte in dit geval niet uit dat het schilderij ook onrealistische elementen bevatte als engelenvleugels op de rug van een kind. De mannen boden het schilderij te koop aan op internet. De uitspraak van de Hoge Raad is gepubliceerd onder HR 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3483.

Wettelijk kader en wetsgeschiedenis kinderporno

De Hoge Raad schetst eerst het wettelijk kader en de wetsgeschiedenis met betrekking tot kinderporno:

“Bij de beoordeling van het beroep zijn de volgende wettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen, zoals deze luidden ten tijde van het tenlastegelegde, van belang:
– art. 240b, eerste lid, Sr:
“Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding – of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding – van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft.”

– art. 2, aanhef en onder c, van het Facultatief Protocol inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie bij het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (New York, 25 mei 2000; Trb. 2001, 63; 2001, 130; 2005, 282; 2006, 250; 2011, 31):
“For the purpose of the present Protocol
(…)
c) Child pornography means any representation, by whatever means, of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities or any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes.”
– art. 9, eerste en tweede lid, van het Verdrag inzake de bestrijding van strafbare feiten verbonden met elektronische netwerken (het Cybercrime verdrag), gesloten te Boedapest op 23 november 2001 (Trb. 2002, 18; 2004, 290; 2007, 10):
“1. Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its domestic law, when committed intentionally and without right, the following conduct:
a) producing child pornography for the purpose of its distribution through a computer system;
b) offering or making available child pornography through a computer system;
c) distributing or transmitting child pornography through a computer system;
d) procuring child pornography through a computer system for oneself or for another person;
e) possessing child pornography in a computer system or on a computerdata storage medium.
2. For the purpose of paragraph 1 above, the term ‘child pornography’ shall include pornographic material that visually depicts:
a) a minor engaged in sexually explicit conduct;
b) a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct;
c) realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct.”
– art. 1, aanhef en onder b, van het Kaderbesluit nr. 2004/68/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 22 december 2003 ter bestrijding van seksuele uitbuiting en kinderpornografie (Pb EU L 13/44):
“Definitions
For the purposes of this framework Decision:
(…)
(b) ‘child pornography’ shall mean pornographic material that visually depicts or represents:
(i) a real child involved or engaged in sexually explicit conduct, including lascivious exhibition of the genitals or the pubic area of a child; or
(ii) a real person appearing to be a child involved or engaged in the conduct mentioned in (i); or
(iii) realistic images of a non-existent child involved or engaged in the conduct mentioned in (i).”
3.2.
De geschiedenis van de totstandkoming van art. 240b, eerste lid (oud), Sr houdt onder meer het volgende in:
“In het wetsvoorstel wordt het bereik van artikel 240b Sr. uitgebreid tot virtuele kinderporno. Dit geschiedt door toevoeging van het woord schijnbaar. Het gewijzigde artikel zal dan zien op drie gevallen: (1) een afbeelding van een echt kind; (2) een afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind; (3) een realistische afbeelding van een niet bestaand kind. Deze drie categorieën zijn ook vermeld in artikel 9, tweede lid, van de Convention on Cyber-Crime: (a) a minor engaged in sexually explicit conduct; (b) a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct; (c) realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct. Eenzelfde indeling is opgenomen in artikel 1, onderdeel b, van het reeds genoemde voorstel voor een kaderbesluit van de Raad ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en van kinderpornografie.
Het eerste geval is rechtstreeks gericht op de bescherming van een kind tegen seksueel geweld of misbruik. Het tweede en derde geval zien op de bescherming tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te aanmoedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert. Strafbaarstelling van deze twee gevallen van kinderporno is gericht tegen een markt die kinderporno bevordert. Zowel de Conventie als het ontwerp-kaderbesluit voorziet in de mogelijkheid van strafuitsluiting.
Bij de strafbaarstelling van het vervaardigen etc. van een kinderpornografische afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind en een realistische pornografische afbeelding van een niet bestaand kind behoeft het openbaar ministerie niet de daadwerkelijke betrokkenheid van een echt kind te bewijzen. Voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat de afgebeelde persoon op een echt kind lijkt.
(…)
De bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik vereist dat er niet alleen geen ruimte dient te zijn voor het bestaan van echte kinderpornografische afbeeldingen maar ook niet voor het bestaan van afbeeldingen die voor echt doorgaan. Dit materiaal beoogt immers het misbruik van echte kinderen op een realistische wijze te verbeelden. Het is schadelijk wegens het bevorderen van een subcultuur met een markt voor kinderporno.
Het is nodig noch wenselijk om een uitzondering te maken voor artistieke virtuele kinderporno. Niet nodig omdat virtuele uitingen die artistiek zijn, doorgaans geen realistische uitstraling hebben. Niet wenselijk, omdat artisticiteit die zou kleven aan een realistische virtuele pornografische afbeelding, daaraan niet het strafwaardige karakter ontneemt.”
(Kamerstukken II, 2001-2002, 27 745, nr. 6, nota naar aanleiding van het verslag, p. 8-9)
“De voorgestelde strafbaarstelling van virtuele kinderporno is beperkt tot realistische kinderpornografische afbeeldingen. Dat betekent dat het in bezit hebben van een afbeelding waaruit aanstonds blijkt dat het gaat om een gemanipuleerde afbeelding die niet realistisch is, niet onder reikwijdte van artikel 240b Sr. valt. Daarvoor is immers nodig dat de afbeelding schijnbaar echte kinderporno verbeeldt.
(…)
De voorgestelde strafbaarstelling van virtuele kinderporno is naar mijn oordeel niet te ruim. Zij is immers beperkt tot realistische afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij kinderen schijnbaar zijn betrokken. Uitgangspunt in artikel 240b Sr. is de realistische afbeelding die echt is of voor echt doorgaat. Daaronder vallen niet tekeningen, schilderijen of computeranimaties, tenzij deze op het eerste gezicht niet zijn te onderscheiden van afbeeldingen van een echt kind. Bij de praktische toepassing van het in art. 240b neergelegde recht moet worden beoordeeld welke afbeeldingen wel en welke niet vallen onder de reikwijdte van die bepaling. Over de wijze van beantwoording van de vraag of een bepaalde afbeelding al dan niet tot pornografie moet worden gerekend kan naar tijd en plaats soms verschillend worden gedacht. Het beslissend oordeel is uiteindelijk aan de onafhankelijke rechter.
Ook ik ben van oordeel dat de liberale traditie in Nederland met betrekking tot kunstuitingen gewaarborgd behoort te blijven. De voorgestelde wetgeving zal, gelet op het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt, haar strekking en formulering, niet leiden tot een strafrechtstoepassing die deze traditie in gevaar brengt. Dit neemt niet weg dat kunstuitingen die a prima vista een kinderpornografische uitstraling hebben, kritisch onderzocht zullen worden.
(…)
Als gezegd is de regering geen voorstander van opneming van de exceptio artis in artikel 240b, tweede lid, Sr. Zulks is nodig noch wenselijk. Kunstzinnige afbeeldingen van seksuele gedragingen van kinderen wekken in de regel niet de schijn van echtheid op, en vallen mitsdien niet onder art. 240b, eerste lid. Het is niet uitgesloten dat aan realistische als het ware echte afbeeldingen van seksuele gedragingen van kinderen enige kunstzinnigheid niet kan worden ontzegd. Maar deze omstandigheid kan bezwaarlijk leiden tot strafuitsluiting.
(…)
Het gaat niet om de vervaardiging van een kunstwerk. Daartoe bestaat alle vrijheid. Het gaat om de vervaardiging van een afbeelding die een seksuele gedraging van een kind in het echt beoogt weer te geven. Daartoe dient geen vrijheid te bestaan.”
(Kamerstukken II, 2001-2002, 27 745, nr. 6, nota naar aanleiding van het verslag, p. 14-15)
“Ik kom te spreken over het verschil tussen levensechte kinderporno en getekende kinderporno. Bij de strafbaarstelling van kinderporno gaat het om plaatjes van levensechte kinderen, om de suggestie van seksueel misbruik en om plaatjes die echte of net echte kinderen weergeven. Dat is anders bij getekende plaatjes en dat rechtvaardigt het gemaakte onderscheid. Het onderliggende gedrag kan natuurlijk wel worden aangepakt als de tekeningen duiden op seksueel misbruik, en wel op grond van de artikelen 242 tot en met 248 van het Wetboek van Strafrecht. Er is dus een mogelijkheid, maar dan op grond van een ander artikel dan artikel 240b. (…) Tekeningen en schilderijen vallen aan de andere kant van de grens die wij hebben getrokken.”
(Kamerstukken II, 2001-2002, 27 745, nr. 14, verslag van een wetgevingsoverleg, p. 15)
“De strafbaarstelling van virtuele kinderporno vult de reeds bestaande strafbaarstelling van echte kinderporno aan. Virtuele kinderporno is niet van echte kinderporno te onderscheiden en heeft ook niet de bedoeling zich daarvan te onderscheiden. De rechtvaardiging voor de strafbaarstelling van virtuele kinderporno is gelegen in de wenselijkheid dat niet langer het bewijs behoeft te worden geleverd dat echte kinderen voor de vervaardiging van kinderporno zijn gebruikt. Dat bewijs is immers aan de hand van het beschikbare beeldmateriaal niet te leveren. Daarnaast is de rechtvaardiging gelegen in de bescherming van kinderen tegen gedrag dat kan worden gebruikt om hen aan te moedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel verkeer, of tegen gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert.”
(Kamerstukken I, 2001-2002, 27 745, 299b, memorie van antwoord, p. 2-3).
“Wezenskenmerk van virtuele kinderporno is dat het niet van echte kinderporno is te onderscheiden. (…) [H]et [gaat] bij echte kinderporno, maar ook bij virtuele kinderporno om een realistische afbeelding. Daarmee vallen schilderijen, tekeningen, cartoons en strips buiten de reikwijdte van artikel 240b Sr. Dat betekent dat creatieve uitingen van de menselijke geest niet onnodig gebreideld worden.
(…)
De voorgestelde strafbaarstelling van virtuele kinderporno is aanvullend. Bij echte kinderporno gaat het om realistische afbeeldingen. Dat geldt ook voor virtuele kinderporno. Beelden die aan de fantasie van de maker zijn ontsproten, maar die zich als animaties laten duiden, blijven buiten beeld.”
(Kamerstukken I, 2001-2002, 27 745, 299b, memorie van antwoord, p. 7-9)

Motivering uitspraak; geschilderde kinderporno

Vervolgens motiveert de Hoge Raad zijn uitspraak als volgt:

“Het gaat in deze zaak om de vraag of (foto’s van) schilderijen waarop afbeeldingen te zien zijn van seksuele gedragingen van een of meer jongens die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hebben bereikt, kunnen worden aangemerkt als ‘een afbeelding’ in de zin van art. 240b Sr. Deze vraag dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van de – hiervoor onder 3 weergegeven – te dezen toepasselijke internationale regelgeving alsmede de wetsgeschiedenis van art. 240b Sr.
4.3.1.
Gelet op het hiervoor weergegeven kader is het oordeel van het Hof “dat schilderijen [niet] reeds naar hun aard buiten het bereik van art. 240b Sr vallen”, juist. Uit de wetsgeschiedenis volgt daarbij bovendien dat het in dit verband niet nodig is geacht om een uitzondering te maken voor artistieke virtuele kinderporno omdat virtuele uitingen die artistiek zijn, doorgaans geen realistische uitstraling hebben. Die uitzondering is ook niet wenselijk geacht, omdat artisticiteit die zou kleven aan een realistische virtuele pornografische afbeelding daaraan niet het strafwaardige karakter ontneemt.

4.3.2.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9719, NJ 2013/403, ten aanzien van virtuele kinderpornografie op grond van de wetsgeschiedenis van art. 240b Sr geoordeeld dat het bestanddeel ‘schijnbaar betrokken’ in de delictsomschrijving van art. 240b Sr meebrengt dat onder deze strafbepaling ook begrepen is een realistische afbeelding van een niet-bestaand kind in de zin dat de afbeelding niet van echt is te onderscheiden. In dat arrest werd het oordeel van het hof dat virtuele afbeeldingen van kinderpornografie niet als realistisch in deze zin zijn aan te merken niet onbegrijpelijk geacht, gelet op de vaststellingen van het hof dat de afgebeelde personen “geen echte kinderen” zijn en dat voor “de gemiddelde kijker (…) aanstonds blijkt dat het gaat om gemanipuleerde afbeeldingen”.
4.3.3.
De enkele omstandigheid dat aanstonds blijkt dat niet sprake is van een fotografische maar van een geschilderde realistische weergave van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, staat op zichzelf niet aan de toepasselijkheid van art. 240b, eerste lid, Sr in de weg. Ook de omstandigheid dat ondergeschikte onderdelen van zo’n afbeelding een niet-werkelijkheidsgetrouwe weergave van een kind zijn, bijvoorbeeld doordat – zoals in het onderhavige geval – op de rug van het afgebeelde kind vleugels zijn aangebracht, heeft niet zonder meer tot gevolg dat de afbeelding van het kind als geheel niet kan worden aangemerkt als een realistische afbeelding zoals bedoeld in art. 240b Sr.
4.3.4.
Wel zal vanwege het bijzondere karakter van zo een onder art. 240b Sr te rubriceren geschilderde realistische afbeelding uit de motivering van het oordeel van de feitenrechter duidelijk moeten blijken waarop is gebaseerd dat de afbeelding een zodanig realiteitsgehalte heeft dat de afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, niet van echt is te onderscheiden. Dat sluit ook aan bij eerdere rechtspraak van de Hoge Raad over virtuele kinderpornografie.

4.4.1.
Het Hof heeft op grond van eigen waarneming vastgesteld dat de in de bewezenverklaring omschreven (afbeeldingen van) schilderijen “een realistische/levensechte weergave [zijn] van de daarop afgebeelde personen wat betreft hoofd en lichaam – de geslachtskenmerken en geslachtsdelen incluis – en de houding”. Het oordeel dat de afbeeldingen een realistische weergave zijn van seksuele gedragingen, is toereikend gemotiveerd. Voor zover dat oordeel van feitelijke aard is, is het niet vatbaar voor verdere toetsing in cassatie.

4.4.2.
Uit het vorenstaande volgt dat het oordeel van het Hof dat het bij de onderhavige afbeeldingen telkens gaat om een seksuele gedraging waarbij een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt was betrokken of schijnbaar was betrokken, dus om realistische afbeeldingen als bedoeld in art. 240b Sr, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en – ook in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.3.4 is overwogen – toereikend gemotiveerd.”