Groepseks minderjarigen geen ontucht

We zien het wel eens anders, maar de rechtbank Rotterdam heeft nu in een uitspraak van 9 oktober 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:10832) uitgemaakt dat groepseks tussen minderjarigen niet is aan te merken als ontucht met een minderjarige. Volgens de rechtbank is hierbij doorslaggevend dat het meisje vooraf al via Whatsapp had gesproken over seks en dat de seksuele handelingen met instemming hebben plaatsgevonden. Meermaals was an aangeefster gevraagd of ze het echt wilde. Ondanks de jonge leeftijd (13) van het meisje en een leeftijdsverschil 3 – 4 jaren, vond de rechtbank dat dit geen ontucht met een minderjarige oplevert.

Verkrachting

Primair was aan de verdachte verkrachting ten laste gelegd. Hier was de rechtbank echter al snel klaar mee.

“De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte veroordeeld dient te worden ten aanzien van de primair ten laste gelegde in vereniging gepleegde verkrachting. Hiertoe heeft de officier van justitie aangevoerd dat er sprake is van dwang nu er enig fysiek geweld is gebruikt tegen [aangeefster]. Zij is op het bed getrokken, haar hoofd en haar haren zijn vastgepakt en haar benen zijn uit elkaar geduwd. Daarnaast is er sprake van andere feitelijkheden nu er een numeriek en fysiek overwicht was en het gebeuren zich heeft afgespeeld in een haar onbekend huis waar zij door de verdachten mee naartoe was genomen.

De verdachte en de medeverdachten hebben niet ontkend dat er seksuele handelingen hebben plaatsgevonden tussen hen en [aangeefster], die mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam. Betwist wordt echter dat er sprake zou zijn geweest van dwang, hetgeen, aldus het bepaalde in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht, kan bestaan uit geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid.
Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende komen vast te staan dat er sprake is geweest van geweld uitgeoefend door de verdachten. Het enige directe bewijsmiddel voor de door [aangeefster] omschreven geweldshandelingen is de verklaring van [aangeefster] zelf, zodat het dossier op dit punt onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de vaststelling hiervan. Bovendien geldt dat uit de verklaring van [aangeefster] niet zonder meer valt af te leiden dat de benoemde geweldshandelingen (op het bed duwen, benen uit elkaar duwen, haar en hoofd vastpakken) als geweldshandelingen zijn ervaren. Dergelijke handelingen kunnen ook als zodanig onderdeel zijn van het vrijwillig ondergaan van seksuele handelingen.

Blijft over de vraag of wellicht sprake is geweest van dwang door feitelijkheden waardoor [aangeefster] is gedwongen tot het ondergaan van handelingen die onder meer hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.
Doorslaggevend in het algemeen bij die vraag is of een slachtoffer datgene toelaat wat het, ware er geen dwang geweest, niet zou hebben gedaan. Dit toelaten kan het staken van verzet betekenen, maar dat hoeft niet; het staat zelfs niet in de weg aan (uiteindelijke) medewerking. Hierbij gaat het om de totale bedreigende situatie die mede door de daad van de verdachte wordt geschapen en die daarvan tegelijkertijd de betekenisverlenende context vormt. Van dwingen kan dan, aldus bestendige jurisprudentie, slechts sprake zijn indien een slachtoffer door die feitelijkhe(i)d(en) de handelingen van de verdachte tegen haar wil heeft ondergaan, het opzet van verdachte daarop was gericht en dit kan volgen uit de bewijsmiddelen.
Die feitelijkheid zou in de onderhavige zaak dan hebben moeten bestaan uit het gegeven dat [aangeefster] – volgens haar verklaringen – seksuele handelingen heeft moeten ondergaan onder de (niet door haar te weerstane) druk van de vijf in de kamer aanwezige jongens in een haar onbekende woning, die haar hebben aangezet tot het verrichten en ondergaan van die handelingen.

De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat [aangeefster] met vijf jongens in een voor haar onbekende woning seks heeft gehad onvoldoende is voor de vaststelling dat er sprake is geweest van dwang door feitelijkheden. Hierbij dienen naar het oordeel van de rechtbank tevens de overige van belang zijnde omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen.

De rechtbank acht de verklaringen van de verdachte en zijn medeverdachten wat betreft de context waarin de seksuele handelingen hebben plaatsgevonden niet onaannemelijk. De verklaringen van verdachte en zijn medeverdachten zijn niet alleen op hoofdpunten gelijkluidend en consistent, maar ook bijzondere details van het gebeurde voorafgaand, tijdens en na de seksuele handelingen komen overeen. De door [aangeefster] bij de politie en onder leiding van de rechter-commissaris afgelegde verklaringen wijken van die verklaringen af. Haar verklaringen zijn ook onderling minder gelijkluidend en consistent. Zo heeft zij onder meer met betrekking tot wat zich vooraf in [medeverdachte 1] portiek heeft afgespeeld, over hoe het pijpen van [medeverdachte 1] is gestopt en over hoe bedreigd ze zich zou hebben gevoeld doordat de seks plaatsvond in het bijzijn van vijf jongens niet in gelijke zin verklaard. Het laatste heeft zij bij de rechter-commissaris uiteindelijk afgezwakt tot ‘een beetje bedreigd’. De verklaringen van [aangeefster] vinden, met name op de met de verklaringen van de verdachte en zijn medeverdachten afwijkende punten, onvoldoende steun in de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting.
Uit de verklaringen van de verdachten blijkt dat [aangeefster] vooraf via WhatsApp met een aantal van de jongens contact heeft gehad waarbij met een aantal van hen over ‘seks’ is gesproken, dat [aangeefster] vrijwillig naar de woning is meegegaan en zich in het portiek op haar initiatief heeft laten vingeren, dat zij vervolgens door een buurman zijn weggestuurd, waarna zij de woning van [medeverdachte 1] zijn binnengegaan. Voorts blijkt uit die verklaringen dat [aangeefster] voor aanvang van de seksuele handelingen in de woning van [medeverdachte 1] uitlatingen heeft gedaan waaruit de verdachte en de medeverdachten hebben afgeleid dat zij op dat moment seks wilde, dat de seksuele handelingen op initiatief van [aangeefster] zijn aangevangen met het pijpen van [medeverdachte 1] en dat [aangeefster] zich ook tijdens de seksuele handelingen heeft uitgelaten op een manier waaruit de verdachte en de medeverdachten afleidden dat zij instemde met de seksuele handelingen. [aangeefster] heeft na afloop op normale wijze afscheid genomen van de jongens. De jongens hebben op geen enkele wijze de indruk gekregen dat [aangeefster] niet (meer) instemde met de seksuele handelingen. Integendeel, direct na afloop van het gebeurde in de kamer van [medeverdachte 1] is [aangeefster] nog mee gegaan naar het huis van [medeverdachte 2] ([medeverdachte 2]). Daarna is zij met twee van de jongens naar haar eigen huis gegaan waar zij vervolgens op haar initiatief seksuele handelingen heeft gepleegd met [medeverdachte 2]. Ook achteraf heeft [aangeefster] via WhatsApp nog contact met de verdachten gehad. Zij heeft daarbij op geen enkele wijze aangegeven dat de seksuele handelingen (achteraf) tegen haar zin hebben plaatsgevonden noch dat zij enige vorm van dwang heeft ervaren.
De rechtbank is van oordeel dat uit de hiervoor overwogen omstandigheden waaronder die handelingen hebben plaatsgevonden onvoldoende blijkt dat [aangeefster] is gedwongen tot het ondergaan van de ten laste gelegde seksuele handelingen.”

Ontucht met minderjarige

En ook voor ontucht met een minderjarige kwam de rechtbank dus tot een vrijspraak:

“Blijkens de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie strekt artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtige karakter echter ontbreken. Dat kan het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Bij het oordeel over het al dan niet ontuchtige karakter van bepaalde handelingen komt het in belangrijke mate neer op de weging en waardering van de omstandigheden van het geval.
In de onderhavige zaak dient naar het oordeel van de rechtbank de vraag beantwoord te worden of er omstandigheden waren, waardoor het ontuchtige karakter aan de door verdachten gepleegde handelingen is komen te vervallen. De rechtbank gaat hierbij, zoals reeds eerder is toegelicht, uit van de verklaringen van de verdachte en de medeverdachten wat betreft de context waarin de seksuele handelingen hebben plaatsgevonden.
Voorop gesteld kan worden dat de sociaal-ethische norm de afgelopen jaren is verschoven, in die zin dat jeugdigen op steeds jongere leeftijd seksueel actief zijn. De rechtbank is echter van oordeel dat niet in het algemeen gesteld kan worden dat deze norm zodanig is verschoven dat ook onderhavige seksuele handelingen inmiddels sociaal-ethisch aanvaardbaar zijn.
Op grond van hetgeen over het primair ten laste gelegde is geoordeeld, gaat de rechtbank ervan uit dat de onderhavige seksuele handelingen met instemming van [aangeefster] hebben plaatsgevonden.
Het leeftijdsverschil tussen [aangeefster], destijds 13 jaar, en de verdachte en zijn medeverdachten, destijds variërend in leeftijd van 13 jaar tot en met 16 jaar, verschilt van klein tot relatief groot. Opmerking verdient hierbij dat in het algemeen geldt dat meisjes zich in de puberteit eerder en sneller ontwikkelen dan jongens. In onderhavige zaak heeft [aangeefster] wat betreft haar seksuele ontwikkeling verklaard dat zij reeds sinds haar twaalfde jaar seksueel actief is en met een haar onbekend aantal jongens seksuele contacten heeft onderhouden ([aangeefster] heeft in dit verband gezegd dat zij het aantal jongens niet heeft geteld). Dat [aangeefster] bezig was met haar seksuele ontwikkeling blijkt tevens uit de naaktfoto’s en een filmpje (waarop te zien is dat zij zichzelf vingert) die zij, zoals zij ook heeft verklaard, in de periode voorafgaand aan de gepleegde seksuele handelingen (onder meer) naar de (mede)verdachte(n) heeft verzonden. De jongens hebben hierover verklaard dat [aangeefster] de foto’s en het filmpje zowel gevraagd als ongevraagd naar hen verstuurde en dat sommigen van hen in het bezit zijn (geweest) van wel dertig naaktfoto’s van [aangeefster].
Doordat [aangeefster] meermalen het initiatief nam tot en tijdens het plegen van de seksuele handelingen, is goed voorstelbaar dat de jeugdige (mede)verdachte(n) seksueel geprikkeld werden. [medeverdachte 2] (16 jaar),[medeverdachte 3] (13 jaar) en [medeverdachte 1] (die in de ten laste gelegde periode 16 jaar is geworden) hadden (beperkte) ervaring met meisjes op seksueel gebied, [medeverdachte 4]
(15 jaar) en [verdachte] (15 jaar) hadden nog geen enkele ervaring op dit gebied. Er was weliswaar sprake van een numeriek overwicht van de kant van de jongens, maar uit de verklaringen van de (mede)verdachte(n) valt eerder af te leiden dat zij zich hebben laten overrompelen, (mede) door het initiatief van [aangeefster], dan dat zij hun numerieke meerderheid hebben uitgebuit. Uit de verklaringen van de (mede)verdachte(n) kan voorts worden afgeleid dat zij zich door het initiatief van [aangeefster] en de sfeer die toen ontstond de seksuele handelingen vervolgens min of meer hebben laten gebeuren. Voor sommige jongens telde daarnaast mee dat zij bang waren niet voor vol te worden aangezien. De rechtbank acht op grond hiervan aannemelijk dat de jeugdige verdachte en medeverdachten onvoldoende in staat zijn geweest de gevolgen van hetgeen zich in de kamer van [medeverdachte 1] afspeelde te overzien en dat zij eerder zijn meegegaan met het initiatief van [aangeefster] dan dat zij zelf het voortouw hebben genomen.
De rechtbank is, alles afwegend, op grond van deze bijzondere omstandigheden van oordeel dat er op het moment van de seksuele handelingen sprake was van een zodanige en gelijkwaardige situatie tussen [aangeefster] en de (mede)verdachte(n), dat hierdoor het ontuchtig karakter aan de seksuele handelingen is komen te vervallen.”