Hoge Raad: niet altijd sprake van kinderporno bij foto’s tussen jongeren
Aangenomen moet worden dat art. 240b Sr te ruim is geredigeerd, in die zin dat deze bepaling ook gevallen bestrijkt waarin volgens de wetsgeschiedenis strafrechtelijke aansprakelijkstelling achterwege kan of dient te blijven en noemt relevante factoren voor het bepalen van dergelijke gevallen. Deze gevallen zouden in de – bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel niet weersproken – visie van de Minister nader moeten worden omschreven in de Aanwijzing kinderpornografie. Omdat de Aanwijzing Kinderpornografie echter geen omschrijving in die zin omvat, is het aan de strafrechter om – ook al is voldaan aan alle bestanddelen van art. 240b Sr – in het soort gevallen dat is genoemd in de wetsgeschiedenis, aan de hand van door de HR genoemde factoren de vraag onder ogen te zien of het gedrag van de verdachte, alle omstandigheden in aanmerking genomen, van dien aard is dat het moet worden gekwalificeerd als het in die bepaling als misdrijf tegen de zeden strafbaar gestelde feit, en ingeval die vraag ontkennend wordt beantwoord de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging op de grond dat het bewezenverklaarde niet een strafbaar feit oplevert.
In de wetsgeschiedenis zijn de volgende factoren geformuleerd;
De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 13 juli 2002, Stb. 388, op grond waarvan art. 240b, eerste lid, Sr is komen te luiden als hiervoor weergegeven, houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“Voorgesteld wordt de verhoging van de leeftijdsgrens van toepassing te doen zijn op alle in artikel 240b Sr. genoemde gedragingen. Dat betekent dat ook de vervaardiging en het bezit (voor eigen gebruik) van een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een persoon van 16 of 17 jaar is betrokken of schijnbaar is betrokken, strafbaar worden. De NOVA is van oordeel dat de voorgestelde verhoging beperkt zou moeten blijven tot commerciële seksuele uitbuiting. Ik meen dat het niet wenselijk is om wat de verhoging van de leeftijdsgrens tot 18 jaar betreft een differentiatie aan te brengen tussen commerciële en niet commerciële kinderpornografie. De in artikel 240b omschreven gedragingen kunnen ook schadelijk zijn voor minderjarigen van 16 en 17 jaar in een niet commerciële context. Het huidige artikel 240b maakt thans geen verschil tussen verschillende vormen van kinderporno. Uit een oogpunt van eenvoud van wetgeving is het wenselijk om de voorgestelde verhoging over de gehele linie door te voeren. De opsporings- en vervolgingspraktijk heeft behoefte aan een eenduidige bepaling. Tegen het strafbaar stellen van het vervaardigen en bezit van kinderporno ten aanzien van 16- of 17-jarigen zou kunnen worden ingebracht dat het hebben van seks met een minderjarige vanaf 16 jaar in de regel niet strafbaar is. Maar daartegen kan worden aangevoerd dat niet alle seks met een minderjarige van die leeftijd straffeloos is. Indien de dader en de minderjarige een bijzondere band met elkaar hebben (ouder-kind, docent-leerling), is seks tussen hen wel strafbaar. Ik meen dat een evenwichtig en zorgvuldig gebruik van het opportuniteitsbeginsel kan waarborgen dat deze bepaling in de praktijk op juiste en verantwoorde wijze wordt toegepast. In de Aanwijzing kinderpornografie van het College van procureurs-generaal wordt rekening gehouden met verschillende vormen van kinderporno. Daarin zal bij voorbeeld ook aandacht kunnen worden besteed aan gevallen waarin de minderjarige op geen enkele wijze in haar of zijn belangen is geschaad. Men kan daarbij denken aan gevallen in de privésfeer, waarin een oudere minderjarige ermee instemt dat een leeftijdgenoot voor eigen of beider bezit kinderporno vervaardigt. Ik meen dat justitieel optreden in dergelijke gevallen in de regel achterwege kan blijven.”
(Kamerstukken II 2000-2001, 27 745, nr. 3, blz. 5-6)
De nota naar aanleiding van het verslag bij genoemd wetsvoorstel houdt – voor zover hier van belang – in:
“Wat betreft de voorgestelde verhoging van de leeftijdsgrens naar 18 jaar merk ik op dat het bij de strafbaarstelling van kinderporno anders dan bij ontucht niet alleen gaat om het voorkomen van schade aan het kind dat bij de vervaardiging van kinderporno betrokken is geweest als gevolg van die vervaardiging, maar ook om het voorkomen van schade aan dat kind en kinderen in het algemeen door het in omloop brengen van dat beeldmateriaal. De instemming van een 16- of 17-jarige met de vervaardiging en de verspreiding van kinderporno neemt de schadelijke effecten ervan niet weg.
Bij de bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie is aanvaard uitgangspunt dat de leeftijdsgrens van een kind wordt gesteld op 18 jaar. Voor een effectieve aanpak van uitbuiting van kinderen en kinderpornografie in de praktijk is het wenselijk om uit te gaan van een heldere bepaling die alle vormen van kinderporno kan omvatten. Zoals ik reeds naar voren heb gebracht zijn er gevallen denkbaar waarin strafrechtelijk optreden achterwege kan blijven. Ik denk daarbij bij voorbeeld aan de vervaardiging van kinderporno waarbij een 16- of 17-jarige is betrokken, met diens instemming en voor diens eigen gebruik. Als uit het strafrechtelijke onderzoek komt vast te staan dat het daarbij is gebleven, is er geen noodzaak voor strafrechtelijk optreden. Ik acht het juridisch aanvaardbaar dat zulks wordt verzekerd door een zorgvuldige en evenwichtige toepassing van het opportuniteitsbeginsel. (…)
Voor strafrechtelijk optreden tegen echte kinderporno is ook nu niet doorslaggevend of een kind seksueel is misbruikt voor de vervaardiging. Een kind in een seksueel getinte pose kan ook kinderporno opleveren. In artikel 240b Sr. zelf wordt geen onderscheid gemaakt tussen commerciële en niet commerciële kinderporno, wanneer het gaat om kinderporno waarbij (…) kinderen van 16 of 17 jaar zijn betrokken. Dat onderscheid zal wel gemaakt worden bij de vaststelling en vormgeving van het vervolgingsbeleid. Dat beleid wordt vastgelegd in de aanwijzing kinderpornografie en is daardoor kenbaar. Deze handelwijze dient de rechtszekerheid en is daarmee geenszins in strijd.”
(Kamerstukken II 2001-2002, 27 745, nr. 6, blz. 15-16)
