Memorie van Toelichting bij toestand van verminderd bewustzijn

Volgens vaste jurisprudentie is sprake van dwang indien de verdachte opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer het seksuele binnendringen tegen haar of zijn wil heeft ondergaan (HR 29 november 1994, NJ 1995, 201, HR 24 maart 1998, NJ 534, en HR 3 november 1998, NJ 1999, 125).

Seksueel binnendringen omvat ieder binnendringen (genitaal, oraal en anaal) en ook het binnengedrongen houden (HR 22 februari 1994, NJ 379, en HR 3 november 1998, NJ 1999, 125).
(..)
Gelet op de aldus door de wetgever beoogde reikwijdte van artikel 242 Sr. kan de toepasselijkheid van die bepaling dan ook niet afhankelijk worden gesteld van de wijze waarop het lichaam is binnengedrongen en de aard en de ernst daarvan, nog daargelaten dat een dergelijke differentiatie op gespannen voet zou staan met de eisen die vanuit een oogpunt van rechtszekerheid aan de afgrenzing van de desbetreffende strafbepaling moeten worden gesteld (HR 21 april 1998, NJ 781). De subjectieve beleving van de dader onderscheidenlijk van het slachtoffer kan van belang zijn voor de vraag of er sprake is geweest van seksueel binnendringen, doch is hiervoor niet beslissend in die zin dat van verkrachting geen sprake zou kunnen zijn indien de dader niet bij (door) de desbetreffende handeling(en) bepaalde seksuele gevoelens heeft ondervonden onderscheidenlijk het slachtoffer die handelingen niet als seksueel heeft ervaren (HR 2 mei 1995, NJ 583).

De zaak van de verkrachting van een slapende vrouw die heeft geleid tot de uitspraak van de Hoge Raad van 24 maart 1998, betrof een uitzonderlijke casus, omdat het slachtoffer in een toestand van halfslaap misleid werd omtrent de identiteit van degene die met haar gemeenschap wenste en daardoor deze gemeenschap toeliet. Zij werd niet gedwongen en zij was niet onmachtig. Zij werd misleid in een toestand van verminderde bewustzijnstoestand.

Ik meen dat deze zaak een kleine leemte aan het licht heeft gebracht die door de wetgever moet worden opgevuld. Dat zou kunnen langs twee verschillende lijnen.

In de eerste plaats kan volgens de lijn die in de hiervoor genoemde brief is uitgezet, worden nagegaan of het zinvol is om gevallen van seksuele misleiding die buiten het bereik van de zedelijkheidswetgeving vallen, daaronder te brengen. Het door misleiding iemand opzettelijk bewegen tot ontucht is niet strafbaar, tenzij de artikelen 239, 248a (voorheen 248ter) of 249, tweede lid, onderdeel 3°, Sr. toepassing kunnen vinden. Gevallen van seksuele misleiding zouden op zich eventueel onder artikel 239 Sr. inzake schennis van de eerbaarheid kunnen worden gebracht. Ik meen dat gebruik van dit vangnet in deze gevallen niet voor de hand ligt. Het strafmaximum is te laag in verhouding tot de ernst van de gedraging. Artikel 239 Sr. heeft ook niet het oog op dit gedrag. In artikel 248a wordt onder meer strafbaar gesteld degene die door misleiding opzettelijk een minderjarige beweegt tot ontucht. In artikel 249, tweede lid, onderdeel 3°, wordt strafbaar gesteld degene die, werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht pleegt met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd. Daaronder vallen bij voorbeeld gevallen waarbij een arts onder het mom van een medische handeling ontucht pleegt met zijn patiënt.

De vraag rijst dus of er aanleiding is om gevallen van seksuele misleiding die buiten het bereik van de artikelen 248a en 249 Sr. vallen, strafbaar te stellen. Het zou dan kunnen gaan om afzonderlijke strafbaarstelling van degene die seksuele handelingen verricht met een persoon die hij met het oog daarop desbewust misleidt omtrent zijn identiteit dan wel omtrent de aard van de handeling. In het concept-wetsvoorstel was voor deze optie gekozen. In de toelichting op dat voorstel is er evenwel op gewezen dat hierbij wel grote behoedzaamheid is geboden, omdat er ook gevallen van misleiding zijn die buiten de strafwet moeten blijven. Daarbij kan worden gedacht aan situaties waarbij een persoon heeft ingestemd met seks, in de verwachting van een door de dader voorgespiegelde of in het vooruitzicht gestelde gebeurtenis of houding die uitblijft of anders verloopt dan verwacht. Hoewel het handelen van de dader ook in deze situaties bedenkelijk kan zijn, draagt degene wier of wiens verwachtingen zijn beschaamd, de volle verantwoordelijkheid voor het ondergaan van deze seksuele handelingen. Deze persoon kan daarom geen aanspraak maken op strafrechtelijke bescherming.

In de adviesaanvraag heb ik uitdrukkelijk aandacht gevraagd voor de vraag of de gesignaleerde lacune wellicht ook zou kunnen worden opgevuld door een wijziging van artikel 243 Sr., die ertoe strekt naast het reeds strafbaar gestelde misbruik van bewusteloosheid of lichamelijke onmacht ook misbruik van een verminderde bewustzijnstoestand strafbaar te stellen. In de adviezen over dit onderdeel van het concept-wetsvoorstel is erop gewezen dat de voorgestelde strafbaarstelling van seksuele misleiding omtrent de identiteit of de aard van de handeling te ruim is. Het openbaar ministerie heeft naar aanleiding van het in de adviesaanvraag gesuggereerde alternatief opgemerkt dat het verstandiger is om de leemte te vullen door een wijziging van de artikelen 243 en 247 Sr. Bij de artikelen 243 en 247 Sr. staat, voor zover in dezen van belang, het begrip «lichamelijke onmacht» centraal. Hieronder wordt volgens vaste rechtspraak verstaan een toestand van fysieke weerloosheid die zijn oorzaak vindt in een bij het slachtoffer zelf bestaand lichamelijk onvermogen tot handelen. Daaronder valt in ieder geval een toestand van vaste slaap. Op dit moment is niet zeker of onder deze bepalingen ook gevallen kunnen worden gebracht waarin het slachtoffer in lichamelijk opzicht onvolkomen in staat is weerstand te bieden tegen seksuele handelingen. Dit is bij voorbeeld het geval wanneer een persoon zich bevindt in een verminderde bewustzijnstoestand. Dat was het geval in de hiervoor beschreven casus. Bij nader inzien acht ik het hiervoor genoemde alternatief aantrekkelijk. Ik ben van oordeel dat buiten twijfel dient te zijn dat seksueel misbruik van een persoon die zich bevindt in een verminderde bewustzijnstoestand, strafwaardig is en derhalve strafbaar dient te zijn. Het grote voordeel van dit voorstel boven het aanvankelijke voorstel is dat het enerzijds nauwkeuriger aangeeft welke gevallen onder het bereik van deze bepalingen worden gebracht en anderzijds voldoende ruimte laat voor de beoordeling van gevallen welke nog wel en welke niet meer in aanmerking behoren te komen voor strafrechtelijke bescherming. Daarmee is het gevaar afgewend dat een seksuele gedraging onder de strafwet komt te vallen die daar – gelet op de verantwoordelijkheid van degene die deze gedraging ondergaat – buiten zou moeten blijven. Daarom wordt thans voorgesteld om aan de artikelen 243 en 247 het geval van verminderde bewustzijnstoestand toe te voegen.

(Kamerstukken II, 2000 – 2001, nr 27745, nr. 3)