Naaktfoto is niet per definitie kinderporno

Niet iedere naaktfoto kan worden aangemerkt als kinderporno. Een naaktfoto kan pas als kinderporno worden aangemerkt als daarop een seksuele gedraging wordt weergegeven, waaronder echter ook kan worden verstaan het gedeeltelijk naakt (laten) poseren van een persoon die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij door het camerastandpunt van die persoon nadrukkelijk de ontblote vagina of de onblote borsten in beeld zijn gebracht. Dit volgt o.a. uit een uitspraak van de rechtbank Leeuwarden, 25 augustus 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BR5799. Wij zullen de uitspraak van de rechtbank uiteenzetten:

Criterium kinderporno

“Het bezitten (enz.) van dergelijke afbeeldingen is blijkens de tekst van artikel 240b Sr. strafbaar, als zij een seksuele gedraging weergeven, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt is betrokken of schijnbaar is betrokken. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 240b Sr. en daarop aansluitende internationale verdragen beoogt de wetgever met de strafbaarstelling de mensenhandel in de vorm van seksuele exploitatie door seksueel misbruik van minderjarigen tegen te gaan.1

Van een seksuele gedraging als bedoeld in artikel 240b Sr. is blijkens de wetsgeschiedenis2 en de doctrine3 sprake ingeval van:

1. Seksuele gedragingen die als strafbare feiten in de zin van de artikelen 242 e.v. Sr. kunnen worden beschouwd;

2. Seksuele gedragingen als bedoeld onder 1., waarbij blijkens de afbeelding uitsluitend een minderjarige is betrokken;

3. Het aannemen door de afgebeelde persoon van een zodanige, als seksuele gedraging te kwalificeren, houding dat moet worden aangenomen dat deze in die houding is gebracht, bijvoorbeeld doordat de nadruk wordt gevestigd op de erotogene zone van het lichaam;

4. Afbeeldingen van geheel of gedeeltelijk naakte minderjarigen van een zodanig karakter en in een zodanige context dat zij kennelijk het gevolg is van seksuele exploitatie van de minderjarige. Het gaat hierbij om afbeeldingen die in het algemeen niet een seksuele gedraging inhouden, maar die door de onnatuurlijke context of ambiance waarin de afbeelding is vervaardigd, het karakter van die gedraging krijgen. Dat een dergelijke afbeelding kennelijk is gericht op het seksueel prikkelen van anderen of daartoe geschikt is, kan een aanwijzing zijn dat het om een seksuele gedraging als hier bedoeld gaat, maar het enkele feit dat de afbeelding de toeschouwer seksueel prikkelt of daartoe geschikt is, maakt haar op zichzelf nog niet tot een afbeelding met een seksuele gedraging.

Een argument voor deze uitleg schuilt ook in het zogeheten lex certa-beginsel. Het moet voor de burger duidelijk zijn aan welke norm hij zich moet houden: de strafbaarheid van een gedraging mag niet afhankelijk zijn van het gevoel dat een afbeelding bij de beschouwer oproept, maar behoort ontleend te worden aan de afbeelding zelf.

voetnoten:
1 C.P.M. Cleiren, J.F. Nijboer, Tekst en Commentaar Strafrecht, aant. 5 op art. 240b.; P.C. Bogert, De juiste beslissing of een gemiste kans?, DD 2003, 9 e.v.
2 In het bijzonder de geschiedenis van de Wet van 13 november 1995, Stb. 575. Daarover uitvoerig: AG Knigge in zijn conclusie vóór H.R. 7 december 2010, LJN BO6446.
3 A.J. Machielse in: Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het wetboek van strafrecht, aant. 2 op art. 240b; C.P.M. Cleiren, J.F. Nijboer, Tekst en Commentaar Strafrecht, aant. 7a op art. 240b; R.B.S. Kool, Veranderde zeden?, DD 2004, 912 e.v.; R.B.S. Kool, Knelpunten rondom de kinderpornografie, DD 2005, 810 e.v.

> Meer informatie wanneer er sprake is van kinderporno

Naaktfoto’s minderjarige jongens geen kinderporno

(..)  Die afbeeldingen, waarvan de rechtbank door eigen waarneming ter terechtzitting kennis heeft genomen, laten geen seksuele gedraging zien als hierboven bedoeld. Het staat vast dat het bij die afbeeldingen gaat om foto’s van minderjarige jongens. Tevens staat vast dat zij geheel ontkleed zijn afgebeeld. Zoals de rechtbank hiervoor heeft uiteengezet kan een afbeelding van een naakte minderjarige op zichzelf evenwel niet worden beschouwd als een afbeelding van een seksuele gedraging. De wetgever heeft immers niet het afbeelden van naakte minderjarigen willen tegengaan, maar de seksuele exploitatie van minderjarigen in de vorm van seksueel misbruik. Van dergelijk misbruik is op de gewraakte afbeeldingen geen sprake. De foto’s zijn niet opgenomen in een onnatuurlijke context of ambiance en leggen, anders dan door de officier van justitie betoogd, niet de nadruk op het onderlichaam of de geslachtsdelen van de afgebeelde personen. Niet blijkt dat de afgebeelde personen voor de foto’s hebben geposeerd, laat staan in een onnatuurlijke of uitdagende houding. Deze afbeeldingen ontberen dan ook een strafbaar karakter, zodat verdachte in zoverre van het bezit (enz.) ervan moet worden vrijgesproken.”

zie echter ook Conclusie A-G bij HR 23 september 2014, ECLI:NL:PHR:2014:2065.
Uit de wetsgeschiedenis van art. 240b van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr)3 volgt dat bij de toepassing van artikel 240b Sr. als uitgangspunt geldt dat het gaat om een gedraging die – als ze wordt vastgelegd – schadelijk is voor de jeugdige, òf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, òf vanwege de publicatie ervan.
De ratio van de strafbaarstelling is niet langer louter gelegen in de bescherming van de afgebeelde jeugdige, maar ook in de ‘bescherming tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te moedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert.[‘]

In deze zaak ging het om naaktfoto’s waarbij uitdrukkelijk de aandacht op de borsten en vagina van het meisje was gericht.

Memorie van Toelichting kinderporno

In de memorie van toelichting op artikel 240b Wetboek van Strafrecht (Sr) (MvT, Kamerstukken II 2000-2001, 27745, nr. 3, blz. 586) staat: “In de Aanwijzing kinderpornografie van het College van procureurs-generaal wordt rekening gehouden met verschillende vormen van kinderporno. Daarin zal bijvoorbeeld ook aandacht kunnen worden besteed aan gevallen waarin de minderjarige op geen enkele wijze in haar of zijn belangen is geschaad. Men kan daarbij denken aan gevallen in de privésfeer, waarin een oudere minderjarige ermee instemt dat een leeftijdgenoot voor eigen of beider bezit kinderporno vervaardigt. Ik meen dat justitieel optreden in dergelijke gevallen in de regel achterwege kan blijven.”

Strekking van artikel 240b Wetboek van Strafrecht

Artikel 240b WvSr strekt er toe, aldus de Kamerstukken, te voorkomen dat:
a. een jeugdige in een situatie wordt gebracht waarin hij/zij wordt gebruikt voor het op beeldmateriaal vastleggen van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b WvSr waarbij hij/zij alleen of met een ander/anderen is betrokken;
b. beeldmateriaal dat onder het bereik van artikel 240b WvSr valt, na vervaardiging (verder) wordt verspreid, openlijk wordt tentoongesteld, of in bezit gehouden wordt;
c. jeugdigen worden aangemoedigd of verleid om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert.