Pollepel-arrest; ander dwingen pollepel bij zichzelf in te brengen levert geen verkrachting op

De Hoge Raad besliste in het zogenaamde pollepel-arrest dat het geval waarin iemand gedwongen wordt bij zichzelf een pollepel en het heft van een mes in de eigen anus te brengen en heen en weer te bewegen, niet voldoet aan de wettelijke bestanddelen van verkrachting (art. 242 Sr). Volgens de Hoge Raad kan uit het wetgevingstraject dat onder meer leidde tot de aanpassing van art. 242 Sr in 1991, niet worden afgeleid dat de wetgever de reikwijdte van art. 242 Sr ook in die zin heeft willen verruimen dat daaronder tevens seksuele handelingen zouden vallen die zijn gepleegd door een ander dan degene die de dwang heeft uitgeoefend.

Voor verkrachting in strafrechtelijke zin is volgens de Hoge Raad vereist dat de degene die de dwang uitoefent ook degene is die de binnendringende handeling verricht

Deze beslissing is ook van betekenis voor de reikwijdte van het ‘seksueel binnendringen’ in de zin van onder meer art. 244 en 245 Sr.

Aangenomen wordt dat van het plegen van 244 en 245 Sr kennelijk uitgesloten moet worden geacht:
(i) het geval dat de jeugdige bij zichzelf binnendringende handelingen verricht,
(ii) het geval dat de jeugdige bij de verdachte binnendringt of wordt bewogen bij een derde dan wel bij een dier binnen te dringen, en
(iii) het geval dat de jeugdige wordt bewogen een binnendringen door een derde of door een dier te ondergaan. Het perspectief is hier kort gezegd dat, in de betekenis die de Hoge Raad in het Pollepel‐arrest aan het ‘plegen’ heeft gegeven, de verdachte in al deze gevallen het binnendringen niet zelf ‘pleegt’, waardoor art. 244 en 245 Sr toepassing missen.

Deze veronderstellingen hebben vanzelfsprekend gevolgen voor de mate waarin art. 244 en 245 Sr relevant worden geacht bij hands‐off contact tussen de verdachte en de jeugdige. Op grond van het voorgaande moet die relevantie uiterst beperkt worden geacht. Wanneer de verdachte niet met zijn eigen lichaam binnendringt, schijnen art. 244 en 245 Sr alleen van toepassing te kunnen zijn wanneer de verdachte het binnendringen zelf in directe zin bewerkstelligt, zoals het inbrengen van attributen in het lichaam van de jeugdige.
Maar dan is eigenlijk al sprake van hands‐on contact. Verricht de jeugdige bijvoorbeeld zelf de binnendringende handelingen in aanwezigheid van de verdachte of tijdens webcamcontact, dan valt dit buiten de reikwijdte van art. 244 en 245 Sr.

Pollepel-arrest

In het pollepel-arrest (HR 11 oktober 2005, NJ 2006/614) gaat het om een verdachte die het slachtoffer heeft gedwongen een pollepel en het heft van een mes in de eigen anus te brengen en heen en weer te bewegen. Die feiten heeft het hof telkens gekwalificeerd als ‘verkrachting’. In cassatie wordt geklaagd over de betekenis die het hof heeft toegekend aan het bestanddeel ‘seksueel binnendringen van het lichaam’. De Hoge Raad acht het middel terecht voorgesteld:

‘3.4 In art. 242 Sr is het op de daar omschreven wijze dwingen van iemand tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnen dringen van het lichaam strafbaar gesteld als ‘verkrachting’. Art. 242 Sr heeft zijn huidige redactie gekregen bij de Wet van 9 oktober 1991, Stb. 1991, 519. Daarmee is het bereik van die bepaling verruimd. Art. 242 (oud)
Sr bedreigde straf tegen degene die een vrouw dwong tot het met hem hebben van vleselijke gemeenschap. Blijkens de wetsgeschiedenis is met de wijziging van art. 242 Sr beoogd ook verkrachting van mannen onder het bereik van die bepaling te brengen, terwijl zij
voorts ten doel had ook andere wijzen van seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer als verkrachting strafbaar te stellen.
Niet blijkt dat de wetgever de reikwijdte van die bepaling ook in die zin heeft willen verruimen dat daaronder — anders dan onder art. 242 (oud) Sr — ook seksuele handelingen zouden vallen die zijn gepleegd door een ander dan degene die de dwang heeft uitgeoefend.
Uit de wetsgeschiedenis, die onder meer inhoudt dat het onderscheid tussen verkrachting en feitelijke aanranding van de eerbaarheid uitdrukkelijk is gehandhaafd, moet worden afgeleid dat de wetgever in zoverre de bestaande systematiek van titel XIV van Boek II van het Wetboek van Strafrecht niet heeft willen verlaten. Dat betekent dat ook na bedoelde wetswijziging het dwingen van een ander tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, ook als zij mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, feitelijke aanranding van de eerbaarheid oplevert, strafbaar gesteld bij art. 246 Sr. Daarvan is ook sprake als het slachtoffer wordt gedwongen aan zichzelf dergelijke handelingen te verrichten.
3.5 Uit het vorenstaande volgt dat het Hof het bewezenverklaarde onder 1 en 2 telkens ten onrechte heeft gekwalificeerd als ‘verkrachting’.

Samengevat komt de redenering van de Hoge Raad erop neer dat de uitbreidingen in art. 242 Sr vanaf 1991, moeten worden gezien in het licht van de omstandigheid dat art. 242 Sr eerder alleen de vleselijke gemeenschap betrof. Die gemeenschap had in die context het algemene kenmerk dat zij plaatsvindt door een penetratie van het slachtoffer, verricht door de dader. In het bijzonder had deze gemeenschap het kenmerk dat zij de penetratie van een vrouw betrof, door middel van het mannelijk geslacht. Volgens de Hoge Raad is in
1991 weliswaar van dit laatstgenoemde bijzonder kenmerk afstand gedaan (sindsdien kan het ook de andere vormen van penetratie betreffen, en tevens de penetratie van een mannelijk slachtoffer), maar dat wil nog niet zeggen dat de wetgever ook afstand heeft willen doen van het hiervoor omschreven algemene kenmerk (een penetratie van het slachtoffer, verricht door de dader). Hoewel in de casus alleen sprake is van dwang tot het bij zichzelf inbrengen van attributen, is de strekking van het oordeel van de Hoge Raad aanzienlijk
ruimer: seksuele handelingen die zijn gepleegd door een ander dan degene die de dwang heeft uitgeoefend, kunnen geen verkrachting in de zin van art. 242 Sr opleveren (Vgl. Hof Arnhem 29 maart 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BL9510 en Hof Den Haag 9 december
2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BV8955, met een beroep op het Pollepel‐arrest).

In zijn uitdrukking ‘gepleegd door een ander dan degene  die de dwang heeft uitgeoefend’ legt de Hoge Raad het ‘plegen’ klaarblijkelijk
zeer beperkt uit. Een functionele uitleg van ‘plegen’ (middellijk plegen c.q. doen plegen) valt er niet onder. Immers, het feit dat de handeling van het slachtoffer in direct verband stond met de uitgeoefende dwang door de verdachte, maakt het in de ogen van de Hoge Raad nog geen seksuele handeling ‘gepleegd door’ de dwinger. Dit leidt tot de gevolgtrekking dat degene die wordt gedwongen seksueel binnen te dringen bij degene die de dwang uitoefent, strafrechtelijk gezien geen slachtoffer is van verkrachting. Dit geldt eveneens voor twee personen die door een derde worden gedwongen bij elkaar binnen te dringen.

Voorts lijkt ook het gedwongen worden tot het zich laten penetreren door een dier of tot het pijpen van een dier eveneens geen verkrachting te kunnen opleveren, tenzij de dwinger het dier hierbij zodanig leidt dat van ‘plegen’ in de hiervoor bedoelde zin kan worden gesproken.

Zelf inbrengen attributen

Dit ‘leiden’ zou dan moeten kunnen worden gezien als variant van het door de verdachte zelf inbrengen van attributen, wat wel onder verkrachting valt. Zie HR 2 mei 1995, NJ 1995/583 en vgl. voorts Rb. Leeuwarden 7 oktober 2008, ECLI:NL:RBLEE:2008:BF7034. Bij deze zaken bestond het seksueel binnendringen hieruit dat de verdachte de anus van het slachtoffer had gepenetreerd met stukken gereedschap respectievelijk met een bevroren frikandel. Opgemerkt zij dat deze zaken zijn gewezen vóór het Tongzoen II‐arrest (HR 12 maart 2013, NJ 2013/437 m.nt. N. Keijzer). In laatstgenoemd arrest is de aard van het ‘seksueel binnendringen’ beperkt, in zoverre dat handelingen niet meer een ‘seksueel binnendringen’ in de zin van de wet kunnen opleveren zolang deze in redelijkheid niet op één lijn kunnen worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging. In de rede ligt niettemin dat het door de verdachte penetreren van de anus van het slachtoffer met stukken gereedschap dan wel met een bevroren frikandel ook aan dit Tongzoen II criterium voldoet, zodat het Tongzoen II‐arrest geen verandering heeft gebracht in de status van de genoemde voorbeelden.

Ook bij seksueel binnendringen kind

Wat de Hoge Raad in het Pollepel‐arrest aanvoert over de wetsgeschiedenis met betrekking tot art. 242 Sr, lijkt, gezien de wetsgeschiedenis, evenzeer te moeten gelden voor art. 243, 244 en 245 Sr. Ook die bepalingen waren vóór 1991 beperkt tot de ‘vleselijke gemeenschap’ en ook bij die bepalingen is niet gebleken van een wens tot het creëren van een ruimere strekking dan door de Hoge Raad beschreven. Tegen deze achtergrond kan het arrest dus van betekenis worden geacht voor alle delicten die op enigerlei wijze een seksueel binnendringen strafbaar stellen. In deze richting wijst ook de recente jurisprudentie van de Hoge Raad over de aard van het binnendringen (de nieuwe Tongzoen‐arresten), waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen art. 242 Sr enerzijds en de andere delicten met het bestanddeel ‘seksueel binnendringen’ anderzijds.90 Hieraan kan nog worden toegevoegd dat art. 243, 244 en 245 Sr tekstueel gezien (‘met iemand handelingen plegen) zelfs minder ruimte laten voor een ruime toepassing dan art. 242 Sr dat doet. Op grond van
het Pollepel‐arrest en tegen de achtergrond van de overige genoemde omstandigheden schijnt dus, wederom algemeen gesteld, van het plegen van art. 243, 244 en 245 Sr uitgesloten te zijn: het bewegen tot het verrichten van een binnendringen bij zichzelf, het bewegen tot het binnendringen bij een ander en het bewegen tot het ondergaan van een binnendringen door een ander dan de ‘beweger’ of door een dier

Zie ook rb Rotterdam, 1 juni 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5192:
Voor de rechtbank staat het vast dat de verdachte via chatgesprekken zowel [naam slachtoffer 1] (feit 2) als [naam slachtoffer 2] (feit 3) als [naam slachtoffer 3] (feit 6) heeft gedwongen tot het verrichten van seksuele handelingen bij zichzelf (zichzelf te vingeren en/of voorwerpen in de vagina te brengen).
De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of de situatie dat de jeugdige bij zichzelf binnendringende handelingen verricht, valt onder het seksueel binnendringen van het lichaam zoals bedoeld in de artikelen 244 Sr (binnendringen van het lichaam van een 12‐minner) en 245 Sr (binnendringen van het lichaam van iemand tussen 12 en 16 jaar).
Uit het zogeheten Pollepel-arrest (ECLI: HR:2004:AQ0950) komt naar voren dat seksuele handelingen die zijn gepleegd door een ander dan degene die de dwang heeft uitgeoefend, geen verkrachting in de zin van artikel 242 Sr oplevert. Het ‘plegen’ is door de Hoge Raad zeer beperkt uitgelegd.
In het WODC onderzoek Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling van mr. dr. K. Lindenberg en mr. dr. drs. A.A. van Dijk uit 2015 wordt beredeneerd dat “hetgeen de Hoge Raad in het Pollepel‐arrest aanvoert over de wetsgeschiedenis met betrekking tot artikel 242 Sr, evenzeer, gezien die wetsgeschiedenis, lijkt te moeten gelden voor de artikelen 243, 244 en 245 Sr. Ook die bepalingen waren vóór 1991 beperkt tot de ‘vleselijke gemeenschap’ en ook bij die bepalingen is niet gebleken van een wens tot het creëren van een ruimere strekking dan door de Hoge Raad beschreven. Tegen deze achtergrond kan het arrest dus van betekenis worden geacht voor alle delicten die op enigerlei wijze een seksueel binnendringen strafbaar stellen. In deze richting wijst ook de recente jurisprudentie van de Hoge Raad over de aard van het binnendringen (de nieuwe Tongzoen‐arresten), waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen artikel 242 Sr enerzijds en de andere delicten met het bestanddeel ‘seksueel binnendringen’ anderzijds.”
De rechtbank volgt die redenering. Daarbij acht de rechtbank tevens relevant dat de artikelen 244 en 245 Sr tekstueel gezien onvoldoende ruimte lijken te bieden om tot een zodanig extensieve uitleg te komen dat het bij zichzelf seksueel binnendringen door het kind jonger dan 12 of 16 daaronder valt.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de betekenis die de Hoge Raad in het Pollepel‐arrest aan het ‘plegen’ heeft gegeven, van toepassing is in alle gevallen waarin de verdachte het binnendringen niet zelf ‘pleegt’, waardoor in casu artikelen 244 en 245 Sr toepassing missen. Daarom dient de verdachte te worden vrijgesproken van het hem onder 2 primair, 3 en 6 ten laste gelegde.
Opmerking verdient nog dat, gelet op artikel 246 Sr, het vorenstaande niet meebrengt dat minderjarigen strafrechtelijke bescherming ontberen tegen inbreuken op hun seksuele integriteit door gedragingen als waarvan hier sprake is.De rechtbank is van oordeel dat de betekenis die de Hoge Raad in het Pollepel‐arrest aan het ‘plegen’ heeft gegeven, van toepassing is in alle gevallen waarin de verdachte het binnendringen niet zelf ‘pleegt’, waardoor in casu artikelen 244 en 245 Sr toepassing missen. Vooropgesteld moet worden dat van het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 Sr ook sprake kan zijn ingeval geen lichamelijke aanraking tussen de dader en het slachtoffer heeft plaatsgevonden. Of in een zodanig geval de gedraging of gedragingen van de dader ‐ al dan niet in hun onderlinge samenhang bezien ‐ het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen opleveren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt in het bijzonder betekenis toe aan het antwoord op de vraag of en zo ja, in hoeverre tussen de dader en het slachtoffer enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie heeft plaatsgevonden (ECLI:NL:HR 2011:BP1379). De rechtbank stelt voorop dat op grond van de (in bijlage II) opgenomen bewijsmiddelen als vaststaand feit kan worden aangenomen dat de verdachte zowel aan [naam slachtoffer 1] (feit 2) en zijn ex-vriendin [naam slachtoffer 4] (feit 5) heeft gevraagd seksuele handelingen bij zichzelf te verrichten, daar foto’s van te maken en deze naar de verdachte te sturen. Aldus heeft de verdachte iets van de minderjarigen verlangd en is sprake geweest van interactie.

Wat de Hoge Raad in het Pollepel‐arrest aanvoert over de wetsgeschiedenis met betrekking tot art. 242 Sr, lijkt, gezien de wetsgeschiedenis, evenzeer te moeten gelden voor art. 243, 244 en 245 Sr. Ook die bepalingen waren vóór 1991 beperkt tot de ‘vleselijke gemeenschap’ en ook bij die bepalingen is niet gebleken van een wens tot het creëren van een ruimere strekking dan door de Hoge Raad beschreven. Tegen deze achtergrond kan het arrest dus van betekenis worden geacht voor alle delicten die op enigerlei wijze een seksueel binnendringen strafbaar stellen. In deze richting wijst ook de recente jurisprudentie van de Hoge Raad over de aard van het binnendringen (de nieuwe Tongzoen‐arresten), waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen art. 242 Sr enerzijds en de andere delicten met het bestanddeel ‘seksueel binnendringen’ anderzijds.90 Hieraan kan nog worden toegevoegd dat art. 243, 244 en 245 Sr tekstueel gezien (‘met iemand handelingen plegen) zelfs minder ruimte laten voor een ruime toepassing dan art. 242 Sr dat doet. Op grond van
het Pollepel‐arrest en tegen de achtergrond van de overige genoemde omstandigheden schijnt dus, wederom algemeen gesteld, van het plegen van art. 243, 244 en 245 Sr uitgesloten te zijn: het bewegen tot het verrichten van een binnendringen bij zichzelf, het bewegen tot het binnendringen bij een ander en het bewegen tot het ondergaan van een binnendringen door een ander dan
de ‘beweger’ of door een dier.

Deze uitgangspunten vinden bevestiging in opmerkingen van regeringszijde in 2007, over de reikwijdte van art. 244 en 245 Sr bij webcamgevallen. Zie hiervoor het citaat opgenomen op p. 81 van deze studie, afkomstig uit Handelingen II 2006/07, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 1089 (vragen van het lid Gerkens (SP) aan de minister van Justitie over de aanpak van seksuele uitbuiting van minderjarigen op het internet), p. 2312.