Voor de strafbaarstelling van seksueel misbruik bij een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis kent de wet twee varianten:

1. Seksueel misbruik, met binnendringen, bij een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis (art. 243 Sr.)
2. Seksueel misbruik, bestaande uit het plegen van ontuchtige handelingen, bij een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis (art. 247 Sr.)

Bij personen met een psychiatrische stoornis of verstandelijke beperking moet het misbruikelement uit de handelingen naar voren komen voor strafbaarheid.

Beoordelingscriterium seksueel misbruik bij gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis

Voor een veroordeling wegens seksueel misbruik bij een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis is het noodzakelijk dat komt vast te staan dat de verdachte seksueel heeft binnengedrongen (art. 243 Sr.) of ontuchtige handelingen heeft gepleegd(art. 247 Sr.) terwijl hij wist dat het slachtoffer aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestesvermogens leed dat zij niet of onvolkomen in staat was daaromtrent haar wil te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden.

Wetsgeschiedenis seksueel misbruik bij gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis

De bedoeling van de wetgever bij art. 247 Sr. was de wet uit te breiden van de categorie van fysiek weerlozen naar de categorie psychisch weerlozen. In dit soort zaken gaat het altijd om het dilemma dat deze personen enerzijds niet seksueel onaantastbaar mogen worden gemaakt, maar anderzijds ook niet seksueel vogelvrij mogen worden verklaard. De wetgever sprak in dit verband weliswaar van een ‘absoluut verbod’, maar relativeerde dit door tegelijkertijd te overwegen dat seksuele handelingen met een geestelijk gehandicapte die in staat is aan te geven de betreffende handelingen te willen, niet onder de delictsomschrijvingen vallen.

De bescherming is dus niet absoluut in deze zin dat het enkele gegeven dat bij een persoon sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestesvermogens reeds voldoende is voor een veroordeling. De gebrekkige ontwikkeling moet zodanig zijn dat deze de desbetreffende persoon belemmerd heeft in haar wilsbepaling, wilsuiting en/of weerstandsvermogen ten aanzien van de gepleegde seksuele handelingen.
Het kan dus zijn dat ondanks de aanwezigheid van een gebrekkige ontwikkeling van de geestesvermogens er toch sprake is van een straffeloos seksueel contact, mits de persoon voldoende in staat was om vrij haar wil te bepalen.

In zoverre lijken de wilscomponenten in art. 243 en 247 Sr (‘in staat zijn de wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken’) sterker dan de weerstandscomponent (‘of daartegen weerstand te bieden’). Concreter gezegd: seks met iemand met een verstandelijke beperking zou weliswaar in beginsel reeds onder art. 243 of 247 Sr vallen omdat diegene door de beperking niet in staat is weerstand te bieden, maar de omstandigheid dat is ingestemd door iemand die in staat is over de handelingen de wil te bepalen en kenbaar te maken, zou hier volgens de wetgever kennelijk al op bestanddeelniveau moeten prevaleren. De moeilijke vraag is evenwel hoe beoordeeld moet worden of iemand tot instemming en wilsbepaling in staat is.

Verschillende perspectieven kunnen daarbij worden ingenomen. Zo ziet de A-G Aben het onvermogen om in te stemmen als een situatie‐onafhankelijke eigenschap van de persoon, en dus als een absoluut onvermogen. Een gevolg hiervan is dat situaties denkbaar zijn waarin sprake is van een gezonde, gelijkwaardige relatie, terwijl toch wordt voldaan aan het onvermogen als bedoeld in art. 243 en 247 Sr, aldus Aben. Dit zou volgens hem moeten worden opgelost door de handelingen zo nodig niet als ‘ontuchtig’ te beschouwen. Voor zover dit niet kan (art. 243 Sr mist het bestanddeel ‘ontuchtig’), moet het pportuniteitsbeginsel uitkomst bieden, zie conclusie A-G Aben bij HR 14 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4396.

A-G Knigge ziet het onvermogen daarentegen wel als situatie‐afhankelijk, dus als een relatief onvermogen. Of iemand met een geestelijke beperking het vermogen heeft om in te stemmen dient volgens hem van geval tot geval te worden bekeken, met name in relatie tot de concrete seksuele handelingen en tot de verhouding tussen de kwetsbare en de dader, zie conclusie A-G Knigge bij HR 25 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:2 (r.o. 6.3‐6.9).
Voor het perspectief van Knigge pleit dat de wetgever de relatie tussen het geestelijke vermogen en de concrete handelingen heeft benadrukt en dat met deze insteek meer recht kan worden gedaan aan de zelfbeschikking zoals beschermd door art. 8 EVRM.

Relatie of verhouding

Per geval zal moeten worden beoordeeld of aan de wettelijke criteria is voldaan. Bij de beoordeling van de feiten zal, om die feiten op waarde te schatten, echter ook invulling moeten worden gegeven aan het normatief kader dat de wetgever heeft beoogd te stellen. Zonder dat normatief kader kan geen zinvolle toetsing van de feiten plaatsvinden.

Wanneer de seksuele handelingen hebben plaatsgevonden in een relatie of verhouding die voor wat betreft het seksueel contact als evenwichtig kan worden aangemerkt, zal niet snel tot een misbruik kunnen worden gekomen.
Alleen wanneer er indicaties bestaan dat de gebrekkige ontwikkeling is misbruikt om het seksueel contact te bewerkstelligen, kan misbruik in de zin van artikel 243 Sr of 247 Sr. worden aangenomen.

Ernst verstandelijke handicap of stoornis

Bestond er geen relatie of verhouding, dan moet worden bekeken of en in hoeverre het slachtoffer redelijk zelfstandig kon functioneren en haar wil ten aanzien van de seksuele handelingen zelf kon bepalen. De vraag is dan of de verstandelijke handicap of de stoornis van dien aard was dat deze het slachtoffer verhinderde haar wil op seksueel gebied te bepalen en dienovereenkomstig te handelen. Er moeten concrete aanwijzingen bestaan dat de verdachte erop uit was om misbruik te maken van de verstandelijke handicap.

Enkele omstandigheden die van belang kunnen zijn:

• Op verbaal gebied beter functioneren (verbaal begrip, verworven kennis, en productieve taalvaardigheid) dan performaal (handelend vermogen, waarbij waarneming, ruimtelijk inzicht en non-verbaal redeneren een rol spelen)
• Goede taal-spraak ontwikkeling
• Zelfstandig wonen, of apart in begeleid wonen instelling
• Eerdere seksuele ervaringen
• Uit verklaring spreekt ook een zekere assertiviteit
• Zelf enig initiatief genomen bij de seksuele handelingen (dus niet alleen passief)
• In staat aan te geven wat ze wel en niet wil
• Vlot spreken
• Gebruik begrippen die gemiddeld niveau van verstandelijk functioneren doen veronderstellen

zie ook: Enkele feit laag IQ is onvoldoende voor misbruik
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30 december 2014, parketnr 21/007648-13 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21 september 2011, parketnr. 21/002903-10