Sexting onder voorwaarden niet strafbaar

Sexting is het verspreiden van naaktfoto’s via social media of whatsapp, of mail. Wanneer het gaat om een minderjarige die naakt op de afbeelding staat, kan het verspreiden van die afbeelding worden aangemerkt als het verspreiden van kinderporno (art. 240b Sr.). De Hoge Raad heeft nu in zijn arrest van 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:213 aangegeven dat dit verspreiden onder omstandigheden geen strafbaar feit oplevert.

“De Hoge Raad tekent hierbij aan dat, mede gelet op de (..) wetsgeschiedenis, moet worden aangenomen dat art. 240b Sr te ruim is geredigeerd, in die zin dat deze bepaling ook gevallen bestrijkt waarin volgens de wetgeschiedenis strafrechtelijke aansprakelijkstelling achterwege kan of dient te blijven.

Relevante factoren voor het bepalen van dergelijke gevallen zouden daarbij in het bijzonder zijn:

• de concrete gedraging van de verdachte, de leeftijd van de betrokkenen,
• de instemming van de betrokkenen
• en het ontbreken van enige aanwijzing voor een risico van verspreiding van de afbeelding(en) onder anderen dan de betrokkenen.

Deze gevallen zouden in de – bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel niet weersproken – visie van de Minister nader moeten worden omschreven in de Aanwijzing kinderpornografie. Geen van de elkaar opvolgende Aanwijzingen kinderpornografie bevat evenwel enige omschrijving in die zin. Een verdachte die wordt vervolgd ter zake van het misdrijf van art. 240b Sr, kan zich derhalve niet met vrucht beroepen op die Aanwijzing. Daardoor laat zich nog sterker het gemis voelen dat de wetgever niet zelf art. 240b Sr zo heeft geformuleerd dat het zich niet uitstrekt over gevallen waarin naar zijn opvatting strafrechtelijke aansprakelijkstelling achterwege behoort te blijven.

Niet strafbaar

Bij deze stand van zaken is het aan de strafrechter om – ook al is voldaan aan alle bestanddelen van art. 240b Sr – in het soort gevallen dat is genoemd in de wetsgeschiedenis, aan de hand van factoren als hiervoor genoemd de vraag onder ogen te zien of het gedrag van de verdachte, alle omstandigheden in aanmerking genomen, van dien aard is dat het moet worden gekwalificeerd als het in die bepaling als misdrijf tegen de zeden strafbaar gestelde feit, en ingeval die vraag ontkennend wordt beantwoord, de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging op de grond dat het bewezenverklaarde niet een strafbaar feit oplevert.