Teruggave computers ondanks aantreffen kinderporno
Vaak is het zo dat de officier na het aantreffen van kinderporno, zich op het standpunt zal stellen dat de computer moet worden onttrokken aan het verkeer omdat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd met de wet of het algemeen belang is.
Er volgt dan een afwijzing die als volgt wordt gemotiveerd:
“Vaststaat dat er kinderpornografisch materiaal op de inbeslaggenomen gegevensdragers van de verdachte staat. Gegevensdragers waarop kinderpornografisch materiaal is opgeslagen zijn voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang. Als uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat dergelijke gegevensdragers ingevolge de artikelen 36b en 36d Sr worden onttrokken aan het verkeer.
Verzocht is om teruggave van de gegevensdragers, na verwijdering van de daarop voorkomende kinderpornografische beelden. Daarmee wordt verzocht een uitzondering te maken op voormeld uitgangspunt. De verdachte heeft echter niet gemotiveerd welk bijzonder persoonlijk belang hiermee gediend is. Daarnaast is evenmin nader gemotiveerd van welke concrete bestanden, waarvan het bezit niet in strijd is met de wet, teruggave wordt verzocht. Daarbij komt dat de verdachte zelf het risico heeft aanvaard dat strafbare en niet-strafbare gegevensbestanden op zijn gegevensdragers zijn vermengd. Het weer scheiden van deze bestanden vormt een onevenredig grote belasting voor de opsporingsdiensten.” (ECLI:NL:RBROT:2018:8802)
Dit is echter niet altijd terecht. In de jurisprudentie zien we nu een kentering. Steeds vaker besluiten rechters om de (geschoonde) computer terug te geven aan de verdachte, juist omdat op die computers ook andere belangrijke bestanden staan.
Teruggave computers na aantreffen 22 bestanden kinderporno (betreft: klaagschriftprocedure)
Rechtbank Rotterdam, 20 oktober 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:8345
Volgens onderzoek van de politie zijn op de harde schijf 22 bestanden aangetroffen met kinderporno (hierna: de 22 bestanden). Niet in geschil is dat buiten de 22 bestanden vele andere gegevens (bestanden) op de harde schijf staan (hierna: de andere gegevens). Er is vooralsnog geen enkele aanleiding te veronderstellen dat zich tussen de andere gegevens bestanden bevinden waarvan het bezit strafbaar is. Immers, onderzoek aan de hele verzameling gegevens, heeft alleen de 22 bestanden opgeleverd waarvoor de klager zal gaan worden vervolgd. Bij deze stand van zaken, ziet de rechtbank niet in welk strafrechtelijk doel nog wordt gediend met het beslag op de andere gegevens. Er wordt geen onderzoekbelang meer gediend. Immers het onderzoek aan de andere gegevens is al gedaan en bovendien is er een forensische kopie gemaakt waaraan, indien nodig, nader onderzoek kan worden verricht. Het is voorts hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, een verbeurdverklaring of onttrekking zal gelasten waaruit het verlies van de andere gegevens zal voortvloeien. Onttrekking van de andere gegevens is hoogst onwaarschijnlijk, omdat van de andere gegevens niet kan worden vastgesteld dat het ongecontroleerd bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang. Verbeurdverklaring van de andere gegevens is hoogst onwaarschijnlijk, omdat evenmin kan worden vastgesteld dat de andere gegevens een relatie hebben met het strafbare feit als bedoeld in artikel 33a van het Wetboek van Strafrecht. De conclusie is dan ook, dat er geen strafvorderlijk belang is bij handhaving van het beslag op de andere gegevens. Deze zullen dan ook ter beschikking van de klager moeten worden gesteld.
Deze beslissing zal op enige wijze moeten worden uitgevoerd. Het is aan het openbaar ministerie om te besluiten op welke feitelijke wijze dit geschiedt, maar de rechtbank zal een paar handvatten geven. Twee voor de hand liggende methoden van verstrekking van de andere gegevens zijn deze:
- Op de in beslag genomen harde schijf worden de 22 bestanden zodanig gewist dat het terughalen van deze bestanden niet meer mogelijk is. De rechtbank is er ambtshalve van op de hoogte dat er software bestaat die deze taak kan uitvoeren. Na het wissen van de 22 bestanden kan de harde schijf dan worden teruggegeven.
- De andere gegevens worden gekopieerd op een lege gegevensdrager.
Deze methoden sluiten andere methoden niet uit en zijn slechts bedoeld als mogelijke werkwijze; het is aan het openbaar ministerie om hier verder gevolg aan te geven. In elk geval wordt niet van het openbaar ministerie verlangd dat het zelf een lege gegevensdrager aanschaft om de andere gegevens op te kopiëren; dit ligt in voorkomende gevallen op de weg van de klager.
De rechtbank zal het beklag gegrond verklaren voor zover het ziet op de andere gegevens.
Teruggave computers na aantreffen 9 bestanden kinderporno (betreft: strafzaak inhoudelijk)
Rechtbank Rotterdam, 25 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:642
Wanneer een computer met een ingebouwde gegevensdrager in beslag wordt genomen, dan wordt niet alleen een stoffelijk voorwerp in beslag genomen, maar worden ook alle gegevens op de gegevensdrager in beslag genomen. In deze zaak rust het beslag op een laptop, met daarin een harde schijf, met daarop gegevens. Onttrekking van het voorwerp laptop zonder beperking, zou tevens inhouden onttrekking van alle gegevens op de harde schijf.
Op de harde schijf van de laptop van de verdachte zijn negen bestanden aangetroffen met kinderporno. Het ongecontroleerde bezit van deze negen bestanden, met betrekking tot welke het bewezen feit is begaan, is in strijd met de wet en het algemeen belang dus deze bestanden zullen worden onttrokken aan het verkeer.
Niet in geschil is dat buiten deze negen bestanden ook andere gegevens (bestanden) op de harde schijf staan. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat zich tussen deze andere gegevens, bestanden bevinden waarvan het bezit strafbaar is. Immers, onderzoek aan de hele verzameling gegevens, heeft alleen de negen bestanden opgeleverd waarvoor de verdachte zal worden veroordeeld.
Onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen laptop zonder beperking, zou betekenen dat de andere (niet strafbare) bestanden verloren gaan, terwijl niet kan worden vastgesteld dat het ongecontroleerd bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang.
De conclusie is dan ook dat de andere gegevens ter beschikking van de verdachte moeten worden gesteld en in zoverre zal een last worden gegeven tot teruggave aan de verdachte (vgl. rechtbank Rotterdam 20 oktober 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:8345).
Het is aan het openbaar ministerie om te besluiten op welke feitelijke wijze dit plaatsvindt. De rechtbank zal daarvoor een paar handvatten geven.
Twee voor de hand liggende methoden van verstrekking van de andere gegevens zijn deze:
i. Op de in beslag genomen harde schijf worden de negen bestanden zodanig gewist dat het terughalen van deze bestanden niet meer mogelijk is. Na het wissen van de negen bestanden kan de harde schijf dan worden teruggegeven.
ii. De verdachte levert een (lege) gegevensdrager aan, waarop de politie de andere gegevens kopieert.
Deze methoden sluiten andere methoden niet uit en zijn slechts bedoeld als mogelijke werkwijze; het is aan het openbaar ministerie om hier verder gevolg aan te geven. In elk geval wordt niet van het openbaar ministerie verlangd dat het zelf een lege gegevensdrager aanschaft om de andere gegevens op te kopiëren: dit ligt op de weg van de verdachte.
Teruggave dierbare afbeeldingen
ECLI:NL:RBMNE:2017:2874
Ook kan gevraagd worden om de enkele teruggave van dierbare afbeeldingen. Belangrijk is dat wel dat het verzoek om teruggaaf van foto’s voldoende concreet en duidelijk is. In het klaagschrift moet duidelijk worden aangegeven om welke bestanden het gaat, hoeveel dit er zijn en waar deze staan opgeslagen op de harde schijf.
Hoge Raad: Geen teruggave van aparte bestanden mogelijk
HR 4 december 2018,ECLI:NL:HR:2018:2244
De Hoge Raad heeft nu echter bepaald dat de bestanden op een harde schijf niet zijn aan te merken als afzonderlijke voorwerpen a.b.i. art. 36b Sr?
“De opvatting dat afzonderlijke bestanden/gegevens op gegevensdrager evenzovele voorwerpen zijn waarop beslag rust en zijn te beschouwen als afzonderlijke voorwerpen a.b.i. in art. 36b Sr, vindt geen steun in het recht. ’s Hofs oordeel dat harde schijf voor onttrekking vatbaar is, ook zonder dat fotobestanden aan verdachte ter beschikking worden gesteld, is voorts niet onbegrijpelijk en – ook in aanmerking genomen hetgeen door en namens verdachte is aangevoerd – toereikend gemotiveerd.”
De verdachte had gevraagd om bepaalde dierbare foto’s van een familiefeest terug te geven. Dat verzoek werd afgewezen en volgens de Hoge Raad is dat terecht.
