Vrijspraak bij kinderporno in tempory internet files
Vrijspraak van het bezit van dierenpornografische afbeeldingen die zich bevonden in de temporary internet files. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat er sprake was van een bewuste vastlegging van het materiaal, omdat de bestanden automatisch door het systeem zijn aangemaakt. Wel is de conclusie dat de verdachte zich opzettelijk de toegang tot deze bestanden heeft verschaft via een geautomatiseerd netwerk of met gebruikmaking van een communicatiedienst (Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 3 september 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4059).
Op de in beslag genomen laptop heeft verbalisant [verbalisant] ruim driehonderd als dierenpornografisch beoordeelde afbeeldingen aangetroffen. Het ging daarbij om niet rechtstreeks benaderbare, maar wel te benaderen bestanden. In totaal zijn 887 afbeeldingen (foto’s) aangetroffen, die door verbalisant [verbalisant] zijn gekwalificeerd als dierenpornografisch materiaal. Van deze afbeeldingen bevonden zich 337 afbeeldingen op een voor een gebruiker benaderbare plaats (Temporary internetfiles), 39 op een plaats omdat ze door de gebruiker zijn verwijderd (Deleted) en 511 op een niet direct benaderbare plaats (Unallocated). Op de afbeeldingen was telkens sprake van een ontuchtige handeling waarbij een mens en een dier betrokken waren. Verbalisant [verbalisant] heeft uit de afbeeldingen een representatieve doorsnede gemaakt van vijf afbeeldingen. Deze afbeeldingen zijn door hem nader beschreven in het proces-verbaal met nummer [nummer] .12 De afbeeldingen zijn opgenomen in een in het onderzoek beschreven toonmap. De zichtbare seksuele gedragingen op de aangetroffen afbeeldingen bestaan uit het door een persoon in de mond nemen van het geslachtsdeel van een dier, het door een dier in de vagina, anus of mond (laten) brengen van het dierlijk geslachtsdeel en het met de handen aanraken van het dierlijk geslachtsdeel.13
Uit de systeeminformatie volgt dat de laptop op 9 november 2015 was geïnstalleerd. Deze was op 19 november 2015 voor het laatst gebruikt c.q. afgesloten. In de data was sprake van het invoeren van zoektermen door de gebruiker die ogenschijnlijk verwijzen naar bestanden bevattende dierenpornografische afbeeldingen. Het ging daarbij om de zoektermen ‘horse sucking slut’, ‘horse suck slut’, ‘horse sucking slut play with pussy’ en ‘suck a horse meanwhile plays with pussy’. Gelet op de data heeft de gebruiker deze zoektermen op 19 november 2015 omstreeks 02.00 uur ingevoerd.14
Op de in beslag genomen laptop (merk Dell), hard disk drive (merk Toshiba) en UWB-stick is kinderpornografisch materiaal aangetroffen. Verbalisant [verbalisant] heeft vastgesteld dat er in totaal ruim 11.000 afbeeldingen op de gegevensdragers voorkwamen. Het ging daarbij om 11.212 foto’s en twee video’s. Op de laptop (merk Dell) werden in totaal 9708 afbeeldingen aangetroffen. Daarvan stonden er 9704 op een niet direct benaderbare plaats (Unallocated), drie op een voor een gebruiker benaderbare plaats (Temporary internet files) en 1 bestand was normaal en zonder speciale software door de gebruiker te benaderen (Accessible). Op de hard disk drive (Toshiba) werden in totaal 29 afbeeldingen aangetroffen. Deze stonden op een niet direct benaderbare plaats (Unallocated). Op de USB stick werden 1475 afbeeldingen aangetroffen en twee video’s. Deze stonden op een niet direct benaderbare plaats (Unallocated).
Deze afbeeldingen zijn alle bekeken en de inhoud daarvan is verwerkt in een collectiescan. Verbalisant [verbalisant] heeft uit de afbeeldingen een representatieve doorsnede gemaakt van dertien afbeeldingen, alle aangetroffen op de USB-stick. Deze afbeeldingen, met de bestandsnamen [naam] , [naam] , [naam] , [naam] , [naam] , [naam] , [naam] , [naam] , [naam] , [naam] , [naam] , [naam] en [naam] , zijn door hem nader beschreven in het proces-verbaal met nummer [nummer] . Ook de twee video’s die zijn aangetroffen op de USB-stick zijn door hem beschreven. De bestandsnamen zijn [naam] en [naam] .15 De afbeeldingen zijn opgenomen in een in het onderzoek beschreven toonmap.
Uit de collectiescan van alle afbeeldingen volgt dat op deze afbeeldingen de volgende kinderpornografische elementen zichtbaar zijn:
- –het met een penis oraal penetreren van het lichaam van een minderjarige, met een penis en met een voorwerp vaginaal penetreren van het lichaam van een minderjarige en het met een voorwerp anaal penetreren van het lichaam van een minderjarige (bestand [naam] , [naam] , [naam] , [naam] );
- –ontuchtige handelingen, bestaande uit het betasten/aanraken van de geslachtsdelen van een minderjarige met penis en met vinger/hand en van de billen met penis (bestand [naam] en [naam] );
- –ontuchtige handelingen, bestaande uit het betasten/aanraken door een minderjarige van de geslachtsdelen met vinger/hand en van de billen met vinger/hand ( [naam] en [naam] );
- –het poseren door een minderjarige, met nadruk op geslachtsdelen/borsten en billen door ‘geheel naakt’, ‘gedeeltelijk naakt’, ‘niet bij leeftijd passende kleding (lingerie etc.), ‘onnatuurlijke omgeving’, ‘striptease-act/houding’, ‘camerastandpunt’, ‘onnatuurlijke houding’ ( [naam] , [naam] , [naam] , [naam] , [naam] , [naam] );
- –overige seksuele gedragingen, bestaande uit spuiten van/zichtbaar maken van sperma op lichaam minderjarige en houden van penis dicht bij lichaam minderjarige (bestand [naam] en [naam] ).
Op de afbeeldingen waren minderjarigen te zien in de leeftijdscategorieën 16 tot 18 jaar (ongeveer 5%), 12 tot 16 jaar (ongeveer 10%) en jonger dan 12 jaar (ongeveer 85%). De jongste persoon op de door verbalisant [verbalisant] beschreven afbeeldingen werd door hem geschat op een leeftijd tussen de 0 tot 2 jaar oud.16
(Ten aanzien van alle feiten)
De verdachte is op 7 januari 2016 door de politie verhoord en heeft daarbij het volgende verklaard17:
V: Vraag verbalisant
A: Antwoord verdachte
O: Opmerking verbalisant
V: Sinds wanneer woont u op het adres [adres] te [woonplaats] ?
A: Als ik mij niet vergis is dat per 1 november 2014.
V: Waar heeft u gewoond voor u op de [adres] bent gaan wonen?
A: Ik woonde in [woonplaats] op de [adres] . In [plaats] was dat.
V: Met wie heeft u daar gewoond?
A: Ook alleen.
V: Op welke social media site heeft u allemaal een account?
A: Gehad. Facebook. (…) Ik heb op Facebook een paar fake profielen gehad.
V: Heeft u onder andere namen (…) e-mailadressen aangemaakt?
A: Ik heb wel eens fake accounts aangemaakt.
V: Waar gebruikt u Picasa allemaal voor?
A: Heb ik in een grijs verleden wel eens gebruikt. Wel eens foto’s die ik daar bekeek.
V: Dus u heeft wel gebruik gemaakt van Picasa?
A: Ik heb die site wel eens bezocht ja.
V: Hoe vaak heeft u de computer die wij in beslag hebben genomen gereset?
A: Een keer.
V: Wanneer is dat geweest?
A: September, oktober 2015 volgens mij.
V: Wat doet u als u een bestand wilt verwijderen van de laptop?
A: Dat gaat gewoon, bestand een keer aanklikken, wordt hij blauw en dan aan het einde prullenbak leegmaken.
V: Wanneer verwijdert u dan een bestand?
A: Als een bestand mij niet aanspreekt dan gaat het direct weg.
V: Wanneer is dat?
A: Waar ik hier voor zit. Dat soort bestanden verwijder ik.
V: Wanneer was de laatste keer dat u bestanden heeft verwijderd van de laptop?
A: Dat weet ik nog heel goed. Dat was de avond voor jullie bezoek.
V: Vertel eens, wat was dat?
A: Dat waren onder andere foto’s met beeldmateriaal van kinderen, video’s en dat is echt er af geveegd.
V: Vertel eens wat zag u dan?
A: Kinderen in erotische poses, die seks bedreven.
V: Welke handelingen verricht u als u een bestand wilt verwijderen van de USB stick?
A: Die zet ik altijd op formatteren.
V: Heeft u wel eens bestanden van de USB stick verwijderd?
A: Ja.
V: Wat was de laatste keer dat u van de USB stick de bestanden heeft verwijderd?
A: Naar mijn gevoel ook een paar dagen voor…
V: Heeft u wel eens bestanden van de externe hard disk verwijderd?
A: Ja, dat heb ik.
V: Hoe vaak heeft u bestanden vanaf de USB stick op de computer gezet?
A: Vaak.
V: Hoe vaak heeft u bestanden vanaf de computer naar de USB stick opgeslagen?
A: Ook vaak.
V: Welke sites heeft u bezocht waarop sprake is van seks met dieren?
A: Toevallig laatst een keer gedownload.
V: Welke zoektermen heeft u ingevuld om er informatie over te vinden?
A: Dierseks of iets in die trant. Meestal op z’n Engels.
V: U zegt u heeft het gedownload?
A: Nou opgezocht op zo’n porno site en dan een stukje bekijken en toen was het delete downloads.
O: In het cache geheugen van de laptop van Google Chrome hebben wij sporen aangetroffen van via deze browser bezochte pagina’s. Verder zijn in de prullenbak van de laptop afbeeldingen aangetroffen, die nadat ze in de prullenbak hebben gestaan en deze is leeggemaakt, waarop sprake is van dierenpornografie. Te zien is namelijk een dier, veelal een paard en een vrouw, veelal naakt, terwijl er sprake is van een seksuele gedraging.
O: Sterker nog er zijn ook zoektermen aangetroffen op de laptop die onmiskenbaar verwijzen naar de nadrukkelijke mogelijkheid dat de persoon die deze zoekvragen stelt ook geconfronteerd zal worden met dierenpornografische afbeeldingen.
V: Wat had u dan gedacht te zullen vinden met de zoekterm: ‘Horse suck slut’?
A: Dierenporno.
V: En met de zoekterm: ‘Horse sucking slut’?
A: Ja hetzelfde.
V: En met de zoekterm: ‘Horse sucking slut play with pussy’?
A: Hetzelfde.
O: Ik kan u zeggen dat ik afbeeldingen heb aangetroffen waarop een paard te zien is en een vrouw waarbij het gaat om afbeeldingen waarbij ze het geslachtsdeel van het dier in de mond heeft of tegen de mond houdt en/of tegen de vagina brengt en zelfs afbeeldingen waarbij het geslachtsdeel van het dier zich bevindt in de vrouw.
V: Wat kunt u hierover zeggen?
A: Daar kan ik op zeggen dat ze er best zullen zijn maar ze staan niet voor niets in de prullenbak.
V: Wie kent u met de naam [naam] ?
A: Dat is ooit een pseudo persoon geweest.
V: Wie wordt er bedoeld met de naam [naam] ?
A: Een pseudopersoon.
V: Waarvoor heeft u het account [e-mailadres] gebruikt?
A: Ik heb dat account gebruikt, maar de rest zwijg ik.
V: Op de laptop is een afbeelding aangetroffen die door de gebruiker is ingesteld als bureaublad afbeelding. Dit is duidelijk kinderpornografisch beeldmateriaal. Waarom heeft u die afbeelding dan zo ingesteld?
A: Ik downloadde een bestandje. Ik was op zoek naar nieuwe screensavers. (…)
A: Na mijn ontslag ben ik echt wel in zo’n neerwaartse spiraal terechtgekomen dat je eigenlijk niets kunt omdat je de financiële middelen niet hebt. Dan kom je in een internetwereld en je gaat op zoek naar een wereld. Zijn er foto’s en kinderporno te vinden. Dan ga je op zoek en dan is die verzanding zo groot dat je 24 uur per dag op internet zit.
Verweren van de verdediging en beslissing van het hof op de verweren
Het hof overweegt ter inleiding het volgende. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het appel voornamelijk is gericht tegen de (hoogte van de) opgelegde straf. De raadsman heeft in zijn pleidooi evenwel enkele kritische kanttekeningen geplaatst bij het bewijs en de waardering daarvan. Hoewel de raadsman niet uitdrukkelijk enig rechtsgevolg aan deze kanttekeningen heeft verbonden, is het hof van oordeel dat deze – indien het hof de raadsman daarin zou volgen – niet alleen van invloed zijn op de bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten, maar tevens op de hoogte van de eventuele op te leggen straf. Om die reden zal het hof de opmerkingen van de raadsman wel bespreken.
Namens verdachte heeft de raadsman aangevoerd dat van verspreiding van kinderpornografische afbeeldingen, zoals onder 1 en 2 ten laste is gelegd, geen sprake is geweest. Mogelijk is weliswaar beeldmateriaal geüpload door gebruik van het peer-to-peer netwerk Emule, echter is dat geen actieve verspreiding van het beeldmateriaal waar de verdachte zich bewust van is geweest.
Het hof overweegt het volgende.
Het hof heeft in de stukken, anders dan in de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd, geen aanwijzingen gevonden dat de verdachte voor het verspreiden van kinderpornografisch materiaal gebruik heeft gemaakt van een peer-to-peer netwerk. De meldingen die van het National Center for Missing and Exploited Children afkomstig zijn, houden in dat door een gebruiker één keer via Picasa en vier keer via Facebook één of meerdere kinderpornografische afbeeldingen zijn geüpload. In alle gevallen was het IP-adres van de gebruiker te herleiden tot de verdachte. De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij alleen woonachtig was op het adres [adres] te [woonplaats] en ook dat hij gebruik heeft gemaakt van zogenaamde pseudo accounts. Onder die omstandigheden kan het niet anders dan dat de verdachte de gebruiker is geweest die in de meldingen is aangeduid. Het hof acht dan ook bewezen dat de verdachte via de in die meldingen genoemde kanalen de onder 1 ten laste gelegde afbeeldingen heeft verspreid.
Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde overweegt het hof als volgt. De melding van het NCMEC houdt in dat door de gebruiker van het e-mailadres [e-mailadres] één kinderpornografische afbeelding was geüpload naar een e-mail. In het rapport van het NCMEC is onder ‘additionele informatie’ opgenomen: ‘Google became aware of the reported image(s) in an upload to an email which may or may not have been sent.’ (pg. 134)
Gelet hierop heeft het hof niet kunnen vaststellen of de e-mail, met daarbij als bijlage de kinderpornografische afbeelding, daadwerkelijk is verzonden, of in de map ‘Concepten’ is blijven staan. Om die reden zal het hof de verdachte vrijspreken van het bestanddeel ‘verspreiden’ in het onder 2 ten laste gelegde. Het hof acht, gelet op de inhoud van de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen, waaronder de verklaring van de verdachte, wel bewezen dat de verdachte de afbeelding in zijn bezit heeft gehad.
De raadsman heeft verder betoogd dat het overgrote gedeelte van het beeldmateriaal op de computer en harde schijven niet zonder gebruik van speciale recovery software te bekijken was, zodat het aantal foto’s en video’s waarover de verdachte in de ten laste gelegde periode de beschikking heeft gehad veel kleiner is dan hem wordt verweten. Een ander klein gedeelte was opgeslagen in temporary internet files, waarvan kan worden geconcludeerd dat de verdachte deze bestanden niet, althans voor zover relevant niet bewust, ter beschikking had.
Het hof overweegt als volgt.
De door de raadsman geplaatste kanttekeningen hebben betrekking op het onder 3 en 4 ten laste gelegde. Uit de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen volgt dat op de gegevensdragers die onder de verdachte in beslag genomen zijn, in totaal 887 afbeeldingen zijn aangetroffen die zijn aangemerkt als dierenpornografisch materiaal en 11.212 foto’s en twee video’s die zijn aangemerkt als kinderpornografisch materiaal. De in de tenlastelegging van feit 3 opgenomen dierenpornografische afbeeldingen zijn alle aangetroffen in de temporary internet files (pg. 192). De kinderpornografische afbeeldingen die onder het 4 ten laste gelegde zijn opgenomen, zijn aangetroffen in de unallocated disk space (pg. 167).
Het hof stelt voorop dat voor bezit als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht (voorwaardelijk) opzet vereist is, hetgeen tot uitdrukking komt in een zekere (beschikkings)macht. Voor digitale gegevens is daartoe een element van bewuste vastlegging van het materiaal vereist. Alleen het bekijken van digitale kinderpornografie levert daarom in zijn algemeenheid nog geen strafrechtelijk verwijtbaar ‘bezit’ op.
Van de temporary internet files kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat er sprake was van een bewuste vastlegging van het materiaal, omdat de bestanden automatisch door het systeem zijn aangemaakt. Het hof acht het in bezit hebben van de bestanden inhoudende dierenpornografische afbeeldingen, zoals onder 3 ten laste is gelegd, dan ook niet bewezen. Wel is de conclusie dat de verdachte zich opzettelijk de toegang tot deze bestanden heeft verschaft via een geautomatiseerd netwerk of met gebruikmaking van een communicatiedienst. Gelet op de gebruikte zoektermen ‘horse sucking slut’, ‘horse suck slut’, ‘horse sucking slut play with pussy’ en ‘suck a horse meanwhile plays with pussy’, de hoeveelheid aangetroffen dierenporno en de verklaring die de verdachte over de dierenporno, is de verdachte actief op zoek geweest naar dit materiaal.
Ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde bezit overweegt het hof als volgt. De afbeeldingen zijn in de unallocated disk space terechtgekomen, doordat zij door de gebruiker, de verdachte, zijn verwijderd. Dat betekent dat de afbeeldingen eerder door de verdachte op de gegevensdrager zijn gezet en dat hij deze gedurende enige tijd ter beschikking heeft gehad. Daaraan doet niet af dat de afbeeldingen ten tijde van het politieonderzoek niet meer aan hem ter beschikking stonden.
De verklaring van de verdachte, inhoudende dat hij de kinderpornografische bestanden heeft verwijderd zodra hij achter het speciale karakter van de bestanden was gekomen, verwerpt het hof als ongeloofwaardig, nu de verdachte enerzijds heeft verklaard dat hij na zijn ontslag in een neerwaartse spiraal is terechtgekomen en dat hij vervolgens op zoek is gegaan naar een wereld op het internet, met onder meer kinderporno. Anderzijds heeft hij verklaard dat hij regelmatig bestanden verwijderde, laatstelijk een paar dagen voor de doorzoeking door de politie. Daaruit leidt het hof af dat het opzet van de verdachte er op was gericht de kinderpornografische afbeeldingen in elk geval gedurende enige tijd ter beschikking – en dus in bezit – te hebben.