Wanneer is er sprake van ontuchtige handelingen?

In veel zedenzaken is het de vraag of er door de verdachte ook ontuchtige handelingen zijn gepleegd. Zeker wanneer het hier gaat om handelingen die niet per definitie van seksuele aard zijn, kan hier goed verweer op worden gevoerd. De rechter moet dan vaststellen of de handelingen daadwerkelijk als ontuchtige handelingen zijn aan te merken.

Criterium

Of bepaalde handelingen als ontuchtig moeten worden aangemerkt is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en dient telkens in de context van de gedragingen te worden beantwoord. Getoetst wordt allereerst of de handelingen een seksuele strekking hebben gehad, en als dat zo was, of de handelingen in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Soms kunnen bepaalde handelingen wellicht als grensoverschrijdend worden aangemerkt, maar hoeven deze handelingen niet perse (ook) ontuchtig te zijn.

In juridisch perspectief: (ontleend aan ECLI:NL:PHR:2012:BX4288)
“Ontuchtig” als bedoeld in art. 246 Sr is volgens de wetgever “seksueel contact in strijd met de sociaal-ethische norm”.(1) Of een handeling kan worden gekwalificeerd als seksueel en strijdig met de sociaal-ethische norm hangt ondermeer af van de omstandigheden van het geval, zoals de context en de verhoudingen tussen betrokkenen.(2) Ook de wijze waarop het lichaamsdeel waarop iemand een ander aanraakt, is hierbij relevant.(3) Het begrip ontucht beperkt zich niet tot buitengewone of afschuwwekkende daden,(4) maar het enkele feit dat degene die de handeling heeft ondergaan dat als ongewenst heeft ervaren, is onvoldoende.

Uiteraard is de tijdgeest van invloed op de “sociaal-ethische norm” waaraan de wetgever refereert, maar dat er een grensgebied is tussen ontuchtig en (enkel) onbeschaafd handelen lijkt van alle tijden.(5) De A-G Machielse is van mening dat bij grensgevallen het subjectieve element, dus de bedoeling van de dader, de doorslag zal geven. Maar ook dan, waarschuwt hij, is er nog verschil van inzicht mogelijk.(6).

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (o.a. HR 9 januari 1968 (LJN AB4211), HR 2 mei 1995 (LJN ZD0031, NJ 1995/583), HR 11 december 2001 (LJN AD5390), HR 17 februari 2009 (LJN BG5612) ) kan worden afgeleid dat voor de vraag of een handeling ontuchtig is van de bedoeling van de verdachte afhangt of een handeling die niet noodzakelijkerwijs een ontuchtig karakter heeft toch ontuchtig is. Bij handelingen die wel “noodzakelijkerwijs” een ontuchtig karakter hebben, speelt de intentie een minder grote rol. Onderscheid lijkt voorts te moeten worden gemaakt tussen de vraag of het handelen seksueel van aard is en of het seksuele handelen ontuchtig is. De bedoeling speelt vooral een rol bij de eerste vraag. Op het ontuchtige karakter van zijn seksuele handelen moet de verdachte voorwaardelijk opzet hebben.

Het is dus niet alleen de uiterlijke verschijningsvorm van een handeling, maar ook de bedoeling van degene die de handeling pleegt bepalend is voor het ontuchtige karakter daarvan. De Rechtbank Leeuwarden formuleert het zo: “Onder ontuchtige handelingen dienen te worden verstaan handelingen van seksuele aard in strijd met de in onze samenleving heersende sociaal-ethische opvattingen. Daarbij is naar het oordeel van de rechtbank de bedoeling van de dader doorslaggevend.” (3 mei 2007, LJN BA6515). De Rechtbank Assen overweegt ondermeer: “Voor zover al bewezen zou kunnen worden dat verdachte de handelingen (…) heeft begaan, is de rechtbank er niet van overtuigd dat verdachte met zijn handelingen seksuele bedoelingen had en acht zij dus niet wettig en overtuigend bewezen dat die handelingen van ontuchtige aard waren.” (26 juni 2007, LJN BA8194).

1 Memorie van Antwoord, Kamerstukken II, 20 930, nr. 5, p. 4.
2 Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 246, aant. 5 (bij t/m 1-2-2005).
3 Het Hof ‘s-Hertogenbosch nam dit mede in overweging in de motivering van een vrijspraak, waarover in cassatie door het OM is geklaagd met een middel dat de Hoge Raad met een aan art. 81 RO ontleende motivering heeft afgedaan (HR 4 november 2008, LJN BF3321).
4 A. Machielse in Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 246, aant. 5 (bij t/m 1-2-2005), verwijzend naar M. Zeegers (1966), Seksuele delinquenten, Amsterdam: Scheltema & Holkema, p. 22.
5 Zie bijvoorbeeld noot van W.P. bij en de conclusie van de A-G voor HR 27 februari 1951, NJ 1951/334, in welke zaak een homoseksuele verdachte een minderjarige op zijn met kleding bedekte dijen en billen had geslagen.
6 Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 246, aant. 5 (bij t/m 1-2-2005). Om dit punt te illustreren verwijst Machielse naar HR 9 januari 1968, waarin de Hoge Raad afweek van de conclusie van de A-G.

Opzet vereist

Voor een bewezen verklaring van ontuchtige handelingen is opzet vereist. De verdachte moet (voorwaardelijk) opzet gehad op het plegen van de handelingen, maar ook op het ontuchtige karakter ervan, en aldus het handelen in strijd met de sociaal-ethische norm.

Er zijn enkele situaties waarbij voorwaardelijk opzet niet kan worden aangenomen:

lollen en dollen
De kus die verdachte van [betrokkene 1] kreeg, was geen ontuchtige handeling omdat verdachte dat zelf maar al te lollig vond. Van instemming door de aangever lijkt geen sprake te zijn geweest. Maar de vraag is of de verdachte dat door had. Voorwaardelijk opzet is hier tenminste vereist. Daarvan blijkt uit de bewijsmiddelen niet. Daar komt nog bij dat de verdachte mogelijk ook geen (voorwaardelijk) opzet had op de sociaal-ethische norm zelf. De verdachte lijkt te hebben gemeend dat dolletjes als de onderhavige toelaatbaar zijn ook als het slachtoffer daarvan niet is gediend. (zie conclusie A-G bij HR 25 mei 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BL5563)

Per ongeluk raken van borsten, billen, etc
Ook wanneer intieme lichaamsdelen als borsten en billen per ongeluk worden aangeraakt, kan het opzet ontbreken.

Parlementaire geschiedenis

Uit de parlementaire behandeling van de zedelijkheidswetgeving volgt:
In de inleiding bij de Memorie van Toelichting (kamerstukken 1988-1989, 20930, nr. 3, p. 2) is door de Minister van Justitie vermeld: ‘Men zal mijns inziens bij ontucht (…) moeten denken aan handelingen, gericht op seksueel contact althans contact van seksuele aard in strijd met de sociaal-ethische norm zonder dat het hier om buitengewone afschuwwekkende daden zou gaan.’

De Memorie van Antwoord (kamerstukken 1988-1989, 20930, nr. 5, p. 4-5) houdt onder meer in: ‘Het doel van de zedelijkheidswetgeving is naar mijn oordeel het beschermen van de seksuele integriteit van personen, die daartoe zelf, op een bepaald moment dan wel in het algemeen, niet in staat zijn. (…) Dat zeer jeugdige kinderen daartoe niet in staat zijn, is duidelijk. Zij dienen beschermd te worden tegen alle handelingen die als seksuele handelingen kunnen worden gekwalificeerd.’

De omstandigheden van het geval zijn bij het beoordelen of al dan niet is gehandeld in strijd met een sociaal-ethische norm van grote betekenis. Veelal maken de begeleidende omstandigheden een seksuele gedraging tot een ontuchtige gedraging.

Jurisprudentie

Of bepaalde handelingen als ontuchtig kunnen worden aangemerkt is dus met name afhankelijk van de context en de bedoelingen van de verdachte. Op enige houvast te hebben over wat wel en wat niet als ontuchtig kan worden beschouwd, kan de volgende jurisprudentie van belang zijn:

• Aanraken van billen niet ontuchtig
  HR 4 september 2012,ECLI:NL:HR:2012:BX4288
  ’s Hofs oordeel dat de verdachte [betrokkene 1] door het aanraken van haar billen heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, en dat het mogelijk ontbreken van “de seksuele intentie” bij de verdachte daaraan niet afdoet, geeft – gelet op hetgeen de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen inhouden omtrent hetgeen feitelijk is geschied – blijk van een te ruime, dus onjuiste, uitleg van de in art. 246 Sr voorkomende uitdrukking “ontuchtige handelingen”.Conclusie A-G:
  “In de onderhavige zaak hebben verdachte en medeverdachte een passerende vrouw op de billen geslagen. Niet kan worden gezegd dat het slaan op de billen zonder meer als ontuchtig kan worden aangemerkt. Het Hof is kennelijk eenzelfde mening toegedaan en overweegt dat het aanraken van de billen in de onderhavige omstandigheden naar zijn uiterlijke verschijningsvorm wel het karakter van een ontuchtige handeling heeft. Ik vraag mij af waarop het Hof dat baseert. Uit het feit dat – zoals het Hof overweegt – het aanraken van de billen van de aangeefster een welbewuste, gerichte en gezamenlijke actie was van de verdachte en de medeverdachte en dat het voor verdachte duidelijk was dat het slachtoffer er niet van gediend, kan dat in elk geval niet volgen. Het ter terechtzitting gevoerde verweer was dat alleen sprake was geweest van “klieren”. Het voorafgaande sneeuwballen gooien was ook een gezamenlijke actie waarvan de aangeefster duidelijk niet gediend zal zijn geweest, maar dat gooien krijgt daarmee nog niet het karakter van een ontuchtige handeling. Hetzelfde geldt als de “kwajongens” de aangeefster de muts van haar hoofd hadden gepakt of haar telkens aan de sjaal hadden getrokken. Dergelijk gedrag is uiteraard onbetamelijk en misschien ook wel strafbaar (als straatschenderij; art. 424 Sr), maar niet ontuchtig. Daarvoor is in elk geval nodig dat het gedrag een seksueel karakter heeft. Het Hof noemt het grote leeftijdsverschil tussen de verdachte (13 jaar) en de aangeefster (24 jaar), maar dat lijkt mij veeleer een contra-indicatie op te leveren. Het Hof heeft voorts overwogen dat de aangeefster het handelen van verdachte en medeverdachte als ontuchtig heeft ervaren. Daarmee is niet gezegd dat het handelen ook als ontuchtig kan worden gekarakteriseerd. De subjectieve beleving van het slachtoffer is immers niet doorslaggevend. Die beleving zegt in elk geval weinig over de vraag of het handelen “naar zijn uiterlijke verschijningsvorm” seksueel van aard was.”
  Zie ook: ECLI:NL:RBSHE:2009:BH7579 (ook aanraken billen)
  “De kinderrechter is van oordeel dat de bewezenklaarde handelingen in de gegeven omstandigheden geen ontuchtige handelingen zijn als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van strafrecht. Uit de verklaringen van verdachten en de getuigen blijkt dat veeleer sprake was van speels, soms stoer en puberaal gedrag van leeftijdgenoten onder elkaar. De verdachten hebben daarbij onvoldoende rekening hebben gehouden met het feit dat niet alle meisjes van hun leeftijd gediend zijn van dit fysieke contact. Daarmee is echter nog niet gegeven dat hun gedrag ook ontuchtig was. Gelet op de aard van de gedragingen, de leeftijd, de sfeer waarin de handelingen plaatsvonden, de omstandigheid dat ook de meisjes zich niet onbetuigd lieten, ontbreekt aan de gedragingen het ontuchtig karakter.”
• Medisch niet noodzakelijke (seksuele) handelingen niet ontuchtig
  Uit HR 17 februari 2009, LJN BG 5612 kan worden afgeleid dat voor ontucht (in de zin van art. 249 Sr) is vereist dat de dader opzet heeft op “het verrichten van seksueel getinte gedragingen die als ontuchtig kunnen worden aangemerkt”. Het ging in die zaak om de handelingen van een co-assistent gynaecologie bij pre-operatief onderzoek die objectief gezien geen therapeutisch doel konden dienen. Dat in deze zaak wel veel gewicht toe kwam aan de subjectieve bedoeling van de verdachte (de Hoge Raad liet de gegeven vrijspraak in stand) vindt zijn verklaring wellicht hierin dat de medische setting op zich niet op een seksuele strekking van het handelen wees. Aan de mogelijkheid dat de verdachte had gedwaald omtrent de medische noodzakelijkheid van zijn handelen, kon daarom niet voorbijgegaan worden.
• het betasten van de ontblote penis en het laten betasten van de eigen penis
  HR 11 december 2001, LJN AD5390
  Het betasten van de ontblote penis en het laten betasten van de eigen penis is ontuchtig naar de aard van de gepleegde handelingen en  in aanmerking  het doel van art. 247 Sr om de seksuele integriteit te beschermen van personen die dat vanwege hun leeftijd zelf niet kunnen en het grote leeftijdsverschil tussen de jonge slachtoffers en de verdachte.