Wanneer is er sprake van wederrechtelijk binnendringen?

Ook het met de vingers komen tussen de schaamlippen van een vrouw wordt als seksueel binnendringen aangemerkt. Dit volgt uit o.a. een arrest van de Hoge Raad van 18 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6910..

In de conclusie bij dit arrest, schreef de A-G:

Artikel 242 Sr luidt:

“Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt als schuldig aan verkrachting gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie”.

8. Thans doet zich in het licht van deze bepaling opnieuw de vraag voor welke seksuele handelingen of handelingen met een seksuele strekking door het bestanddeel “seksueel binnendringen” worden omvat. De wettekst rept onder meer van het (gedwongen) “ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”. Het seksueel binnendringen in de zin van art. 242 Sr wordt gekwalificeerd als verkrachting, zoals ook het hof in de onderhavige zaak heeft gedaan. Het is niet heel lang geleden dat de reikwijdte van deze sterk negatief beladen term beperkt was tot de vleselijke gemeenschap in de vorm van penetratie van de penis in de vagina.(1) Totdat in 1980 het Eindrapport van de Adviescommissie Zedelijkheidswetgeving (Commissie-Melai) verscheen. Daarin werden voorstellen gedaan die moesten leiden tot een algehele herziening van de bepalingen van de zware zedendelicten (art. 242-249 Sr) en een hervorming van de zedelijkheidswetgeving. Niet deze Adviescommissie heeft het huidige bestanddeel “seksueel binnendringen” bedacht. Maar wel introduceerde zij in haar ontwerp-tekst naast de “geslachtsgemeenschap”(2) de toevoeging “een daarmee gelijk te stellen handeling”. De Commissie wees er terecht op dat het afdwingen van andere dan genitale vormen van seksueel contact, zoals orale en anale seks, minstens zo riskant en even kwetsend (zo niet ondraaglijker) kunnen zijn als de geslachtsgemeenschap.(3) Onder “daarmee gelijk te stellen sexuele handeling” begreep de Commissie-Melai: “iedere vorm van genitaal, oraal en anaal contact, zoals contacten tussen mond en anus, mond en penis en mond en vulva, hetzij tussen penis en vulva en penis en anus, hetzij tussen anus of vulva en artificieel substituut”.(4) Ik teken hier reeds aan dat de Commissie-Melai ten aanzien van de aan de geslachtsgemeenschap gelijk te stellen seksuele handeling onder meer spreekt over iedere vorm van contact tussen mond en vulva(5). Nadrukkelijk achtte de Commissie een dienovereenkomstige uitbreiding van hetgeen totdantoe onder verkrachting werd begrepen, wenselijk.(6)

Eind jaren tachtig maakte de wetgever werk van de voorstellen van de Commissie-Melai. Tijdens de parlementaire totstandkoming van de aanscherping en herformulering van de zedendelicten, werd in de tekst van ontwerp-art. 246 (tweede lid) Sr de ernstige variant van aanranding opeens aangeduid als “sexueel binnendringen van het lichaam”. Deze zware gradatie van aanranding zag vooral op het oraal of anaal binnendringen en onderscheidde zich daarmee van de verkrachting, destijds dus nog beperkt tot alleen de geslachtsgemeenschap. In strafwaardigheid en strafbedreiging wilde de wetgever echter geen verschil maken tussen deze beide ernstige vormen van seksueel contact. Dit leek op het oog vrij eenvoudig tot uiting te kunnen worden gebracht in de wettekst, maar leverde toch nogal wat problemen op en vergde wetstechnisch een lastig te maken differentiatie binnen de categorie van de zware zedendelicten.(7) Bovendien wilde de toenmalige minister Hirsch Ballin van Justitie uiteindelijk toch af van de tweedeling vleselijke gemeenschap(8) enerzijds en het op andere wijze binnendringen anderzijds.(9) Om die redenen werd in ontwerp-art. 242 Sr de “vleselijke gemeenschap” vervangen door “het seksueel binnendringen van het lichaam”. Met deze inhoud is het toen vernieuwde art. 242 Sr in werking getreden op 1 december 1991.(10)

9. Kennelijk in beslag genomen door allerlei andere (in die tijd ‘spelende’) aspecten van het wetsvoorstel – ‘verkrachting binnen het huwelijk’, ‘dwingen’, ‘verstandelijk gehandicapten’, ‘zelfbeschikkingsrecht’ – wordt, en dat is opvallend, in de parlementaire beraadslagingen over het toenmalige wetsontwerp nergens de vraag opgeworpen wat precies onder het “seksueel binnendringen” is te verstaan. Welke voorstelling moet men zich verder maken van handelingen die mede uit het seksueel binnendringen bestaan en hoe verhoudt de strafbare poging zich hiermee? De Memorie van Antwoord volstaat slechts met het navolgende: “als handelingen die (mede) uit het seksueel binnendringen van het lichaam bestaan worden tenlastegelegd, zal daaraan worden toegevoegd dat op een bepaalde wijze het lichaam is binnengedrongen”.(11) Wel kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de wetgever daarbij weliswaar primair heeft gedacht aan het penetreren van de penis in een natuurlijke lichaamsholte (vagina, mond, anus), maar daarnaast zeker andere mogelijkheden van penetratie niet heeft willen uitsluiten, zoals het brengen van een vinger of een voorwerp in de vagina of de anus. Het wetsvoorstel leunde immers zwaar op de uitgangspunten en het advies van de Commissie-Melai en deze Commissie had al naast de genitale vorm diverse andere varianten onder het seksueel binnendringen begrepen.

10. In HR 22 februari 1994, LJN ZC9650, NJ 1994, 379 heeft de verdachte een vinger in de vagina van het meisje gestoken en aldus de binnenkant van de vagina betast. Het betreffende middel werpt de vraag op of ook deze handeling wordt bestreken door de term “seksueel binnendringen”. De Hoge Raad overweegt allereerst dat uit de wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid dat de wetgever zich heeft gedistantieerd van het standpunt van de Commissie-Melai dat geen beperking moet worden aangelegd voor wat betreft de wijze van binnendringen, en dat deze Commissie onder een met geslachtsgemeenschap gelijk te stellen handeling iedere seksuele vorm van genitaal, oraal en anaal binnendringen heeft willen begrijpen, ook wanneer dit plaatsvindt met een artificieel substituut. Op grond daarvan oordeelt de Hoge Raad: “Gelet op de tekst en de strekking van de term “seksueel binnendringen van het lichaam” zoals deze in het licht van de wetsgeschiedenis moet worden geïnterpreteerd, omvat deze term derhalve ieder binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking”. In het zogenaamde ‘Tongzoen-arrest'(12) trekt de Hoge Raad deze lijn in extensieve zin door. In weerwil van de informatieve, en rechtsvergelijkend naar Duits en Frans recht verwijzende, conclusie van mijn ambtgenoot Machielse vóór dit arrest, maakt de Hoge Raad uit dat de wetsgeschiedenis dwingt tot de opvatting dat de wetgever wat de toepassing van art. 242 Sr betreft geen beperking heeft willen aanbrengen in de wijze waarop het lichaam is binnengedrongen. Dat strookt ook met de ratio van die bepaling, te weten de bescherming van de (seksuele) integriteit van het lichaam. De Hoge Raad oordeelt dat gelet daarop de toepasselijkheid van die bepaling niet afhankelijk kan worden gesteld van de wijze waarop het lichaam is binnengedrongen en de aard en ernst daarvan. Ook ogenschijnlijk minder ernstige vormen van binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking kunnen als een ingrijpende aantasting van de lichamelijke integriteit worden ervaren en kunnen even kwetsend zijn als gedwongen geslachtsgemeenschap, aldus de Hoge Raad. Eén en ander leidde tot het oordeel van de Hoge Raad dat het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk een tongzoen als verkrachting had aangemerkt.

Na publicatie van dit arrest fronste menigeen bedenkelijk zijn wenkbrauwen over deze kwalificatie. Destijds immers was de aanduiding verkrachting sinds jaar en dag voorbehouden aan de (af)gedwongen geslachtsgemeenschap. Inmiddels is men er aan gewend geraakt dat althans naar het juridisch taalgebruik verkrachting een veel bredere betekenis heeft (gekregen).(13)

11. De voorgaande beschouwingen hebben betrekking op het seksueel binnendringen in een natuurlijke lichaamsholte, zoals de vagina(14) als inwendig deel van het vrouwelijk geslachtsorgaan. In de onderhavige zaak komt de vraag op of ook de vulva, bestaande uit de uitwendige vrouwelijke genitale delen, kunnen worden binnengedrongen. Dient er een visuele scheidslijn te worden aangebracht achter de kleine schaamlippen bij de uitmonding van de vagina in het vestibulum van de vulva? Op welk punt krijgt het aanraken van het vrouwelijk geslachtsorgaan het karakter van ‘binnendringen”? Het zijn deze vragen, die het onderhavige middel aan de orde stelt.

12. Vooropgesteld dient te worden – ik keer terug naar de juridische merites van de onderhavige zaak – dat het hof terecht de overwegingen van de Hoge Raad (uit het ‘Tongzoen-arrest’) tot uitgangspunt heeft genomen. Dat wordt ook niet betwist in cassatie. Aangevoerd wordt dat het voorhof van de vagina, dat wordt begrensd door de kleine schaamlippen, nog moet worden beschouwd als het externe deel van het vrouwelijke geslachtsorgaan en dat (derhalve) het aanraken van de schaamlippen en andere onderdelen van dat voorhof, met inbegrip van de kittelaar, niet kan worden aangemerkt als het binnendringen van het lichaam.

13. De raadsman lijkt met deze stelling het Duitse strafrecht(15) aan zijn zijde te hebben, gezien de uitleg die daarin wordt gegeven aan het (vergelijkbare) ‘Eindringen in den Körper’ als bedoeld in par. 176a, tweede lid, sub 1 StGB (seksueel misbruik van kinderen door geslachtsgemeenschap of vergelijkbare seksuele handelingen) en par. 177, tweede lid, sub 1 StGB (verkrachting). Voor een voltooiing van het binnendringen met een vinger is volgens de Duitse rechtspraak vereist dat die vinger in de vagina (Scheide) wordt ingebracht; handelingen aan de vagina of aanrakingen tussen de schaamlippen zijn onvoldoende. Voltooid is het delict van par. 177, tweede lid, sub 1 StGB pas als de anatomische grens van de lichaamsopening ten minste gedeeltelijk is overschreden; het enkele ‘contact’ van een vinger met het voorhof van de vagina of met de schaamlippen geldt niet als binnendringen.(16) Nu in het onderhavige geval de bewezenverklaring inhoudt dat verzoeker de vagina van het slachtoffer heeft gestreeld, betast en/of aangeraakt, over/aan/tussen haar schaamlippen heeft gewreven en aan haar vagina en/of schaamlippen heeft gelikt, zou het bewezenverklaarde naar Duits strafrecht hoogstwaarschijnlijk niet als “binnendringen van het lichaam” hebben gegolden.

14. De Hoge Raad heeft echter nadrukkelijk gekozen voor een bredere betekenis van seksueel binnendringen. Dat de uitleg van de Hoge Raad ruimer is dan in het Duitse strafrecht, kan alleen al worden afgeleid uit de omstandigheid dat de Hoge Raad de tongzoen als een vorm van seksueel binnendringen (en daarmee als verkrachting) heeft aanvaard, terwijl volgens de Duitse jurisprudentie de tongzoen niet als een met de geslachtsgemeenschap vergelijkbare handeling en dus niet als verkrachting kan worden aangemerkt (omdat de daarvoor vereiste ‘Erheblichkeit’ ontbreekt).(17) Gelet daarop en in aanmerking genomen dat de (hierboven onder punt 5 weergegeven) gebezigde bewijsmiddelen onder meer inhouden:

– als verklaring van verzoeker dat hij zijn dochter [slachtoffer] tweemaal heeft gebeft, met zijn vingers tussen haar schaamlippen heeft gezeten en met zijn tong over haar kittelaar is geweest (bewijsmiddelen 7 en 8); en

– als verklaring van het slachtoffer [slachtoffer] dat haar vader ronddraaiende bewegingen maakte over haar kittelaar, dat hij met zijn vingers tussen haar schaamlippen heeft gewreven en met zijn tong over en tussen haar schaamlippen ging (bewijsmiddel 9),

meen ik dat het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk heeft bewezenverklaard dat de seksuele handelingen van verzoeker mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer, als bedoeld in art. 242 Sr.

15. De in de toelichting op het middel aangevoerde stelling dat van binnendringen van het lichaam eerst sprake is als de achter de kleine schaamlippen gelegen uitmonding van de vagina wordt gepasseerd, vindt mijns inziens geen steun in het (Nederlandse) recht en strookt ook niet met de ratio van art. 242 Sr, welke bepaling eerst en vooral de (seksuele) integriteit van het lichaam bedoelt te beschermen. De kleine en grote schaamlippen behoren tot het lichaam, terwijl ze in zekere zin een natuurlijke lichaamsopening vormen, zij het niet rondvormig. Ik meen dat het hof reeds het tussen de schaamlippen wrijven of, anders gezegd, het ‘passeren’ van de schaamlippen, ongeacht of het de kleine (binnenste) of de grote (buitenste) zijn, als binnendringen van het lichaam heeft kunnen aanmerken. Ik betrek daarbij dat in de (hierboven onder punt 10) genoemde arresten van de Hoge Raad(18) de wetshistorische interpretatie van de term ‘seksueel binnendringen’ een belangrijke en zelfs centrale plaats inneemt. De visie en de bedoeling van de wetgever met betrekking tot de herziene ernstige zedendelicten steunen op hun beurt weer grotendeels op de uitgangspunten en het advies van de Commissie-Melai, waarnaar overigens HR 22 februari 1994, LJN ZC9650, NJ 1994, 379 ook in zoveel woorden verwees. Deze Commissie verstond onder de met de geslachtsgemeenschap gelijk te stellen handeling ook iedere vorm van contact tussen mond en vulva.(19) Ik kan geen reden bedenken waarom in het onderhavige geval (opeens) zou moeten worden afgeweken van de door de Hoge Raad ingezette lijn en hier de wetsgeschiedenis niet zou nopen tot de kwalificatie “seksueel binnendringen”. Ook anderszins (en met de common sense in mijn achterhoofd) kom ik niet op tegenargumenten.